TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 17 juillet 2008
Composition
Mme Isabelle Guisan, présidente; MM. Guy Dutoit et Jean-Claude Favre, assesseurs
Recourante
X.________ Deutschland GmbH, à 1.******** (2.********) représentée par Robert FOX, Avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi, à Lausanne
Autorité concernée
Service de la population (SPOP), à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours X.________ Deutschland GmbH c/ décision du Service de l'emploi (SDE) du 12 décembre 2007 (infraction à la loi fédérale sur les travailleurs détachés ¿ Y.________).
Vu les faits suivants
A. X.________ Deutschland GmbH est une société qui appartient à un groupe de sociétés international. Il existe notamment une entité juridique en 2.********, à 1.********, ainsi qu¿une entité en Suisse (X.________ Suisse SA, à 3.********). Ces sociétés ont essentiellement pour but la commercialisation des boissons alcooliques et non alcooliques.
B. Le 19 septembre 2007, le SDE a reçu une attestation de X.________ Suisse SA (ci-après : X.________), datée du 27 août 2007, certifiant que Y.________, ressortissante 2.******** née le 28 avril 1960, travaillait depuis le 1er avril 2007 au sein de dite société. L¿attestation spécifiait que l¿intéressée était « envoyée, employée et rémunérée par notre société s¿ur basée à 1.********, en 2.******** jusqu¿au début mars 2008 ». Par courrier du 17 octobre 2007, le SDE a interpellé X.________ en se référant à l¿attestation précitée et en attirant son attention sur le fait que l¿annonce des prestations de services dans les formes prévues par la loi sur les travailleurs détachés prévoyait qu¿elle devait être déposée une semaine avant le début des travaux. Un délai de dix jours a été imparti à X.________ pour se déterminer et pour faire parvenir les fiches de paie, les décomptes horaires concernant la durée de l¿activité dans le canton de Vaud, les curriculum-vitae, les cahiers des charges ainsi que les coordonnées de l¿entreprise 2.******** qui détachait Y.________. Par courrier du 24 octobre 2007, X.________ a répondu ce qui suit :
« (¿) Afin de pourvoir aux besoins de notre service Marketing, nous avons invité Mme Y.________ à venir travailler au sein de notre entreprise.
En accord avec la politique de mobilité du groupe X.________, cette invitation d¿une employée de notre société s¿ur s¿est réalisée comme certifié dans les attestations remises à l¿employée concernée et conformément avec les lois en vigueur en Suisse.
Si le projet de voir Mme Y.________ détachée de manière légale en Suisse fut notre intention de départ, il a été abandonné au profit de séjours de travail ponctuels n¿excédant jamais des périodes de 90 jours et ne nécessitant pas de démarches auprès de vos services ni de modification du statut de Mme Y.________ au sein de l¿entreprise en 2.********.
Dans votre courrier vous faites allusion à une demande d¿autorisation envoyée par notre société et datée du 20 septembre 2007 ; or sauf erreur de notre part, aucune communication de ce type validée par notre société n¿a été transmise à vos services par nos soins à cette date.
Vous voudrez bien trouver ci-dessous les coordonnées de l¿entreprise qui emploie Mme Y.________ en 2.******** qui vous fournira les renseignements demandés la concernant :
Frau Z.________¿ HR Director
X.________ Deutschland GmbH
4.********
1.********
5.********
(Nous ne disposons pas de ces renseignements dans nos dossiers, vu le statut de Mme Y.________, employée d¿une entreprise basée en 2.********)
Nous vous remercions par avance de votre compréhension et espérons que ces éléments participent à l¿explication de ce malentendu (¿)».
C. L¿autorité intimée s¿est adressée à la société X.________ Deutschland GmbH, à 1.******** (ci-après : X.________) le 25 octobre 2007 et par courrier du même jour, dite société a répondu en substance n¿avoir jamais déposé de demande d¿autorisation pour Y.________ auprès du SDE, que l¿intéressée était toujours restée employée de X.________ Deutschland et qu¿elle avait été chargée d¿effectuer des visites ponctuelles auprès de X.________ depuis le 1er avril 2007, lesquelles ne correspondaient à aucune prestation en faveur de cette dernière et, qu¿en définitive, seul un malentendu était à l¿origine de l¿attestation établie par X.________ le 27 août 2007.
D. Par décision du 12 décembre 2007, le SDE a prononcé à l¿égard de X.________ Deutschland une amende administrative de 3'000 fr. pour violation de l¿art. 6 de la loi sur les travailleurs détachés.
E. X.________ Deutschland a recouru contre cette décision le 21 janvier 2008 en concluant principalement à son annulation et, subsidiairement, à sa réduction à un montant fixé à dire de justice.
La recourante s¿est acquittée en temps utile de l¿avance de frais requise.
F. Le SDE a déposé sa réponse le 11 mars 2008, accompagnée de son dossier, et a conclu au rejet du recours. Il ressort d¿une fiche téléphonique résumant un entretien téléphonique qui s¿est déroulé le même jour entre un collaborateur du SDE et A.________, employé chez, X.________, ce qui suit :
« Après info. pas de démarche entreprise par X.________ par ignorance. Je les ais « briefer » [sic]. Voir avec l¿2.******** à qui incombe la faute. »
G. X.________ Deutschland a déposé un mémoire complémentaire le 4 juin 2008 dans lequel elle a maintenu ses conclusions. Elle a notamment précisé que, finalement, l¿intérêt de Y.________ de venir en Suisse s¿est réduit au fait qu¿elle y voyait une occasion d¿améliorer son français. Elle a joint à son envoi copie d¿un courrier électronique adressé par A.________ à l¿intéressée le 3 août 2007 pour lui communiquer les coordonnées d¿une école de français.
H. Le tribunal a statué par voie de circulation.
I. Les arguments respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
Considérant en droit
1. a) L'amende litigieuse repose sur l'art. 9 al. 2 de la loi fédérale du 8 octobre 1999 sur les conditions minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés en Suisse et sur les mesures d¿accompagnement (loi sur les travailleurs détachés; Ldét; RS 823.20) en vigueur depuis le 1er juin 2004. Selon cette disposition, est habilitée à prendre une telle sanction l'autorité cantonale compétente en vertu de l'art. 7 al. 1 let. d Ldét, à savoir l'autorité disposant de la compétence générale pour le contrôle du respect des conditions fixées dans la présente loi. La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi, entrée en vigueur le 1er janvier 2006 (LEmp; RSV 822.11), désigne à son art. 71 le Service de l'emploi comme autorité compétente.
b) L'art. 13 Ldét précise que la poursuite et le jugement des infractions à ladite loi incombent aux cantons. Sur ce point, l'art. 85 LEmp indique que les décisions rendues en application de la loi sur les travailleurs détachés peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif dans les 30 jours dès notification (al. 1), la loi sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA) étant applicable pour le surplus (al. 2).
Déposé dans le délai et les formes utiles, le présent recours est ainsi recevable.
2. a) L¿art. 5 de l¿Accord entre la Confédération suisse, d¿une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d¿autre part, sur la libre circulation des personnes entré en vigueur le 1er juin 2002 (ALCP; RS 0.142.112.681) a la teneur suivante:
«Art. 5 Prestataire de services
(1) Sans préjudice d¿autres accords spécifiques relatifs à la prestation de services entre les parties contractantes (y inclus l¿accord sur le secteur des marchés publics pour autant qu¿il couvre la prestation de services), un prestataire de services, y compris les sociétés conformément aux dispositions de l¿annexe I, bénéficie du droit de fournir un service pour une prestation sur le territoire de l¿autre partie contractante qui ne dépasse pas 90 jours de travail effectif par année civile.
(2) Un prestataire de services bénéfice du droit d¿entrée et de séjour sur le territoire de l¿autre partie contractante
a) si le prestataire de services bénéficie du droit de fournir un service selon le par. 1 ou en vertu des dispositions d¿un accord visé au par. 1;
b) ou, lorsque les conditions mentionnées sous point a) ne sont pas remplies, si l¿autorisation de fournir un service lui a été accordé par les autorités compétentes de la partie contractante concernée.
(3) (...)
(4) Les droits visés par le présent article sont garantis conformément aux dispositions des annexes I, II et III. Les limites quantitatives de l¿art. 10 ne sont pas opposables aux personnes visées dans le présent article. »
L¿art. 2 § 4 annexe I ALCP précise que les parties contractantes peuvent imposer aux ressortissants des autres parties contractantes de signaler leur présence sur leur territoire.
L¿art. 9 al. 1 de l¿ordonnance fédérale du 22 mai 2002 sur l¿introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d¿une part, la Confédération suisse et, d¿autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres, ainsi qu¿entre les Etats membres de l¿Association européenne de libre-échange du 22 mai 2002 (OLCP; RS 142.203) souligne que les obligations et les délais prévus aux art. 2 et 3 de la LSEE ainsi qu¿aux art. 1er et 2 du règlement du 1er mars 1949 de la loi fédérale sur le séjour et l¿établissement des étrangers (RSEE) s¿appliquent à la procédure de déclaration d¿entrée et d¿autorisation. Il précise également qu'en cas de prise d'emploi sur le territoire suisse ne dépassant pas 3 mois par année civile ou de services fournis par un prestataire indépendant pendant 90 jours ouvrables ou plus par année civile, la procédure de déclaration d'arrivée au sens de l'art. 6 de la loi fédérale du 8 octobre 1999 sur les travailleurs détachés (RS 823.20) et de l'art. 6 de l'ordonnance du 21 mai 2003 sur les travailleurs détachés en Suisse (RS 823.201) s'applique par analogie. Le travailleur détaché est une personne qui, indépendamment de sa nationalité, est envoyée par un prestataire de services (entreprise ayant son siège dans un Etat contractant) en vue d'y fournir une prestation de service en Suisse (par ex. exécution d'un mandat ou d'un contrat d'entreprise; le travailleur et l'entreprise sont liés par un lien de subordination fixé contractuellement; cf. art. 2 al. 3 OLCP, directives OLCP, chiffre 1.3.1 let. c, voir également art. 2 de la Directive 96/71/CE du parlement européen et du conseil du 16 décembre 1996 concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d'une prestation de services).
b) La prestation de service fait l¿objet des art. 17 à 23 annexe I ALCP. Ainsi, l¿art. 22 annexe I ALCP prévoit ce qui suit:
" Art. 22
(1) (¿)
(2) Les dispositions des art. 17 et 19 de la présente annexe, ainsi que les mesures prises en vertu de celle-ci ne préjugent pas de l¿applicabilité des dispositions législatives, réglementaires et administratives prévoyant l¿application de conditions de travail et d¿emploi aux travailleurs détachés dans le cadre d¿une prestation de services. Conformément à l¿art. 16 du présent accord, il est fait référence à la directive 96/71/CE du 16 décembre 1996 (JO no L 18, 1997, p. 1) relative au détachement des travailleurs dans le cadre de la prestation de services.
(3) (¿)
(4) Les dispositions des art. 17, point a), et 19 de la présente annexe ne préjugent pas de l¿applicabilité des dispositions législatives, réglementaires et administratives de chaque partie contractante, en ce qui concerne les prestations de services inférieure ou égale à 90 jours de travail effectif, justifiées par des raisons impérieuses liées à un intérêt général. "
c) Les dispositions topiques de la loi sur les travailleurs détachés, à laquelle renvoie l'art. 22 par. 2 annexe I ALCP, ont la teneur suivante:
" Art. 1 Objet
1 La présente loi règle les conditions minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés pendant une période limitée en Suisse par un employeur ayant son domicile ou son siège à l¿étranger dans le but de:
a. fournir une prestation de travail pour le compte et sous la direction de cet employeur, dans le cadre d¿un contrat conclu avec le destinataire de la prestation;
b. travailler dans une filiale ou une entreprise appartenant au groupe de l¿employeur.
2 La notion de travailleur est régie par le droit suisse (art. 319 ss CO). Quiconque déclare exercer une activité lucrative indépendante doit, sur demande, le prouver aux organes de contrôle compétents.
Art. 6 Annonce
1 Avant le début de la mission, l¿employeur annonce à l'autorité désignée par le canton en vertu de l¿art. 7, al. 1, let. d, par écrit et dans la langue officielle du lieu de la mission, les indications nécessaires à l'exécution du contrôle, notamment:
a. l'identité des personnes détachées en Suisse;
b. l'activité déployée en Suisse;
c. le lieu où les travaux seront exécutés.
2 L¿employeur joint aux renseignements mentionnés à l¿al. 1 une attestation par laquelle il confirme avoir pris connaissance des conditions prévues aux art. 2 et 3 et s¿engage à les respecter.
3 Le travail ne peut débuter que huit jours après l'annonce de la mission.
4-6 (...)
Art. 9 Sanctions
1 (...)
2 L'autorité cantonale compétente en vertu de l'art. 7, al. 1, let. d, peut:
a. en cas d'infraction de peu de gravité à l'art. 2 ou en cas d'infraction aux art. 3 ou 6, prononcer une amende administrative de 5000 francs au plus; l'art. 7 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA) est applicable;
b. - c (...)
3 (...) "
Enfin, l'art. 6 de l'ordonnance du 21 mai 2003 sur les travailleurs détachés en Suisse (Odét; RS 823.201) est libellé de la manière suivante:
" Art. 6 Annonce
1 La procédure d¿annonce prévue à l¿art. 6 de la loi est obligatoire pour tous les travaux d¿une durée supérieure à huit jours par année civile.
2 Elle est également obligatoire pour tous les travaux, quelle qu¿en soit la durée si ces travaux relèvent:
a. de la construction, du génie civil et du second oeuvre;
b. de la restauration;
c. du nettoyage industriel ou domestique;
d. du secteur de la surveillance et de la sécurité;
e. du commerce itinérant selon l'art. 2, al. 1, let. a et b, de la loi fédérale du 23 mars 2001 sur le commerce itinérant.
3 Exceptionnellement et dans les cas d¿urgence tels que le dépannage, un accident, une catastrophe naturelle ou un autre événement non prévisible, le travail pourra débuter avant l'expiration du délai de huit jours visé à l'art. 6, al. 3, de la loi, mais au plus tôt le jour de l'annonce.
4 L¿annonce doit être faite au moyen d'un formulaire officiel. Elle porte en particulier sur:
a. les nom, prénoms, nationalité, sexe et date de naissance des travailleurs détachés en Suisse ainsi que leur numéro d¿enregistrement aux assurances sociales de l¿Etat dans lequel l¿employeur a son siège;
b. la date du début des travaux et leur durée prévisible;
c. le genre des travaux à exécuter, l'activité exercée en Suisse et la fonction des travailleurs;
d. l¿endroit exact où les travailleurs seront occupés;
e. les nom, prénoms et adresse en Suisse ou à l¿étranger de la personne de contact qui doit être désignée par l¿employeur.
5 Pour les travailleurs détachés non-ressortissants d¿un pays de la Communauté européenne ou de l¿AELE, l¿annonce mentionnera également leur statut de séjour dans le pays de provenance.
6-8 (...)"
3. a) En l'espèce, la recourante conteste le fait que Y.________ remplisse les conditions de travailleur détaché au sens décrit ci-dessus. Pour elle, l'intéressée s'est déplacée quelques fois en Suisse pour des séances d'information et de coordination. Il n'a pas été établi par ailleurs que la durée totale de ses déplacements dans notre pays ait dépassé 8 jours pour l'année 2007. Le dossier est selon la recourante lacunaire en ce sens qu'aucune instruction n'a été menée par le SDE sur la durée effective du séjour de Y.________ en Suisse.
De son côté, l'intimée se réfère à l'attestation de X.________ du 27 août 2007 que cette société lui a fait parvenir le 19 septembre 2007. Il est vrai qu'à la lecture de ce document, aucun doute ne semble possible sur la nature de l'activité que Y.________ venait exercer à 3.******** du 1er avril 2007 au début mars 2008. De plus, l'entretien téléphonique que le collaborateur du SDE a eu avec A.________ de X.________ le 25 octobre 2007 - et dont ni l'existence ni le contenu n'ont de raison d'être mis en doute - a permis de confirmer que le but de l'envoi précité était bien de connaître les démarches à effectuer lors de la venue en Suisse d'une collaboratrice telle que Y.________, d¿une part, et que la première intention de la recourante était effectivement de détacher un de ses employés auprès de X.________ (cf. dans le même sens la réponse de X.________ adressée à l¿intimée le 24 octobre 2007). Dans ces conditions, il s¿avère évident que, dans un premier temps, l¿intéressée devait venir dans notre pays en qualité de travailleur détaché.
b) En revanche, la question de la durée de cette activité est plus délicate à résoudre. La recourante affirme que son intention de détacher Y.________ dans notre pays a très rapidement été abandonnée au profit de séjours ponctuels n¿excédant jamais des périodes de 90 jours. Le SDE se fonde quant à lui sur le contenu de l¿attestation du 27 août 2007 et sur la lettre de X.________ du 24 octobre 2007 dans laquelle cette dernière déclare que l¿invitation d¿une employée dans sa société s¿est réalisée « comme certifié dans les attestations remises à l¿employée concernée ». Il en déduit que cette déclaration impliquerait une preuve du fait que Y.________ aurait bien travaillé en Suisse de manière continue, à tout le moins du 1er avril 2007 au 27 août 2007, date de l¿établissement de l¿attestation. Or, il n¿est nullement établi que l¿attestation susmentionnée fasse partie de celles remises à l¿intéressée. De plus, tout comme il n¿y a pas de raison de mettre en doute le contenu du téléphone du 25 octobre 2007 confirmant que la recourante avait initialement l¿intention de détacher Y.________ en Suisse, il ne se justifie pas non plus de ne pas croire X.________ et X.________ Deutschland lorsqu¿elles soutiennent avoir abandonné rapidement ce projet au profit d¿envois ponctuels de l¿intéressée en Suisse et que ceux-ci étaient destinés à lui permettre d¿améliorer son français (cf. courrier électronique du 3 août 2007). Le tribunal estime dès lors, comme l¿affirme la recourante, qu¿il n¿est pas démontré que la collaboratrice concernée ait effectivement séjourné en Suisse plus de 8 jours au total entre avril et décembre 2007. Dans ces conditions, la sanction litigieuse est infondée est doit être purement et simplement annulée.
4. Les considérants qui précèdent conduisent à l¿admission du recours et à l¿annulation de la décision entreprise. Vu l¿issue du pourvoi, les frais seront laissés à la charge de l¿Etat et des dépens seront alloués à la recourante qui a procédé par l¿intermédiaire d¿un mandataire professionnel (art.55 al. 1 LJPA).
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est admis.
II. La décision rendue le 12 décembre 2007 par le Service de l'emploi est annulée.
III. Il n¿est pas perçu d¿émolument.
IV. L¿Etat de Vaud, par le Service de l¿emploi, versera à la recourante un montant de 1¿000 (mille) francs à titre de dépens.
La présidente :
dl/Lausanne, le 17 juillet 2008
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l¿acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu¿elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.