TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 29 janvier 2008
Composition
M. Pascal Langone, président; M. Jean-Claude Favre et M. Antoine Thélin, assesseurs; Mme Nathalie Neuschwander, greffière.
recourantes
1.
X.________ Sàrl, à 1********, représentée par son associé gérant A.________
2.
B.________, représentée par A.________, à 1********,
autorité intimée
Service de l'emploi (SDE), Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne Adm cant VD,
autorité concernée
Service de la population (SPOP), à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours X.________ M. A.________ et B.________ c/ décision du Service de l'emploi du 29 octobre 2007
Vu les faits suivants
A. X.________ Sàrl est une société à responsabilité limitée inscrite le 18 octobre 1995 au registre du commerce du canton de Vaud, dont le siège est à 1********. A.________ (A.________ selon l'extrait du RC) en est l'associé gérant, au bénéfice d'une signature individuelle.
B. B.________ (ci-après : B.________) ressortissante argentine née le 8 janvier 1981, est entrée en Suisse le 7 octobre 2000 en vue d'un séjour pour études dans le canton du Tessin auprès de l'Académie d'architecture à Mendrisio.
Elle est arrivée dans le canton de Vaud le 15 octobre 2001 en vue d'effectuer un stage dans le cadre de ses études auprès de Y.________ SA. Elle a été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour valable jusqu'au 31 juillet 2002 lui permettant d'exercer par ailleurs une activité accessoire (15h par semaine max. chez C.________).
B.________ est revenue en Suisse le 1er octobre 2002 en vue d'un séjour temporaire pour études à l'Ecole Polytechnique Fédérale de Lausanne (EPFL), en section architecture. Elle s'est vu délivrer un permis de séjour valable jusqu'au 31 octobre 2004 lui permettant d'exercer une activité accessoire auprès d'un bureau d'architecte (Z.________ SA), puis un travail restreint rémunéré au sein de l'EPFL. Son autorisation de séjour a été renouvelée la dernière fois jusqu'au 31 octobre 2007. Le 6 octobre 2007, l'EPFL a décerné à B.________ un master of arts MA en architecture.
C. Le 22 octobre 2007, le bureau des étrangers de Lausanne a reçu une demande de main-d'œuvre étrangère de X.________ Sàrl à 1******** tendant à l'octroi de l'autorisation d'engager dès le 18 octobre 2007 B.________, architecte, en qualité de stagiaire rémunérée 2'000 fr. le premier mois, rémunération à réévaluer au deuxième mois. A cette occasion, la délivrance d'une autorisation annuelle a été sollicitée. La requête a été accompagnée d'une lettre datée du 19 octobre 2007 de A.________ dont le contenu est le suivant :
"(…)
Mme B.________ s'est présentée spontanément à notre bureau en date du 15.09.2007 afin de postuler pour un emploi.
Etant actuellement à nouveau à la recherche de collaborateurs, bien qu'à grand peine au vu de la forte demande dans le domaine de l'architecture, nous n'avons toutefois pas effectuée de démarche spécifique pour trouver une personne de nationalité étrangère.
Lors de cette visite impromptue, nous avons pu mesurer que le dossier de Madame B.________ était intéressant mais que celle-ci bénéficiait de peu de connaissances pratiques et surtout que la langue (français écrit en particulier) serait probablement un handicap majeur, malgré ses stages dans des bureaux suisses durant ses études.
Impressionnés toutefois par la volonté de Mme B.________ d'aller de l'avant dans la profession en Suisse, voire de parfaire sa formation postgrade en développement durable, malgré les embûches liées à sa nationalité, nous souhaitons tenter d'employer celle-ci dans notre bureau.
Il est évident que Mme B.________ doit acquérir encore un grand nombre de connaissances sur la profession, et en particulier sur les usages professionnels en Suisse au vu de son origine, raison pour laquelle celle-ci est employée dans un premier temps en tant que stagiaire durant un mois. Elle sera confirmée en tant qu'architecte au sein du bureau si l'expérience s'avère concluante.
Pour les raisons évoquées, et du fait que le marché de l'architecture souffre aujourd'hui d'une forte pénurie, nous souhaitons pouvoir à la fois donner cette chance à Mme B.________ de travailler au sien d'une structure en Suisse, tout en tentant de bénéficier de ses qualités de persévérance et de volonté affirmée, ainsi que de sa connaissance, à confirmer, de l'outil de dessin que nous possédons.
(…)"
"
D. Par décision du 29 octobre 2007, le Service de l'emploi (SDE) a refusé d'autoriser cette prise d'emploi pour les motifs suivants :
"Le but du séjour pour études est atteint. S'agissant de l'imputation d'une unité annuelle, on relèvera que la personne intéressée n'est pas ressortissante d'un pays appartenant à la région dite traditionnelle de recrutement, à savoir, notamment, membre de l'Union européenne ou de l'Association européenne de Libre-Echange. L'autorisation sollicitée ne peut en conséquence lui être octroyée (art. 8 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers). Une exception au principe de l'art. 8 OLE ne peut être consentie que lorsqu'il s'agit de personnel hautement qualifié ayant une large expérience professionnelle.
De plus, aucune démarche pour recruter un indigène ou résidant ou un ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE pour un travail en Suisse n'a été effectuée comme le prévoit l'art. 7 OLE. L'employeur doit entreprendre toutes les démarches nécessaires - annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, les médias électroniques, recours aux agences privées de placement et offices régionaux de placement - pour trouver un travailleur.
Le salaire offert à la personne concernée ne respecte pas les conditions de rémunération et de travail en usage dans la localité et la profession généralement accordées à un Suisse. Dans ces circonstances, nous nous voyons contraints de rejeter votre demande, en vertu des dispositions de l'art. 9 de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE)"
E. Par acte du 29 novembre 2007, X.________ Sàrl, représentée par son associé gérant A.________, a saisi le Tribunal administratif, devenu la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, d'un recours dirigé contre le refus du SDE du 29 octobre 2007, concluant implicitement à l'octroi de l'autorisation sollicitée.
F. A réception du dossier de l'autorité intimée et celui du SPOP et après l'enregistrement du paiement de l'avance de frais, la Cour a statué sans autre mesure d'instruction selon la procédure sommaire prévue par l'art. 35a de la loi sur la juridiction et la procédure administratives du 18 décembre 1989 (LJPA; RSV 173.36).
Considérant en droit
1. a) La loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, abroge et remplace la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20). Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l'ancien droit.
Simultanément, la nouvelle ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) remplace et abroge l'ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE en abrégé; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes). Les dispositions transitoires relatives à la LEtr doivent être appliquées par analogie à cette ordonnance.
La présente demande ayant été formulée avant le 1er janvier 2008, le litige doit être examiné à l'aune des anciennes LSEE et OLE.
2. a) L'art. 8 OLE, consacré à la priorité dans le recrutement, dispose à son alinéa premier qu'une autorisation en vue d'exercer une activité lucrative est accordée en premier lieu aux ressortissants des Etats membres de l'Union européenne (UE), conformément à l'accord sur la libre circulation des personnes, et aux ressortissants des Etats membres de l'Association européenne de libre-échange (AELE), conformément à la convention instituant l'AELE.
La recourante B.________, originaire de l'Argentine, ne bénéficie donc pas de cette priorité dans le recrutement.
b) Aux termes de l'art. 7 al. 1 OLE, les autorisations pour l'exercice d'une première activité, pour un changement de place ou de profession ou pour une prolongation du séjour, ne peuvent être accordées que si l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Depuis l'entrée en vigueur, le 1er juin 2002, de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), les recherches de personnel ne doivent pas se limiter au marché suisse mais doivent s'étendre au marché européen. Selon le chiffre 432 des Directives ODM, l’employeur qui présume qu’il ne pourra pas repourvoir un poste vacant autrement qu’en faisant appel à du personnel venant de l’étranger, est tenu d’annoncer le poste vacant le plus rapidement possible aux Offices régionaux de placement (ci-après : ORP) qui se chargeront de le diffuser en Suisse. L’employeur est également tenu de son côté d’entreprendre des recherches au moyen de la presse spécialisée et des agences de placement. L’ALCP prévoit également que le réseau électronique EURES permet de diffuser les offres au sein des Etats membres de l’UE/AELE.
En l'espèce, l'employeur recourant a admis le 19 octobre 2007 lors du dépôt de sa demande qu'il n'avait pas prospecté le marché indigène ou européen de l'emploi pour trouver un(e) architecte, si bien que les conditions impératives de l'art. 7 OLE ne sont donc déjà pas remplies. La situation de fortes demandes dans le domaine concerné ne dispensait pas l'employeur de procéder aux recherches requises. La recherche d'un(e) candidat(e) doté(e) d'un profil atypique ne constituait pas davantage une circonstance permettant d'éluder les conditions de l'art. 7 OLE.
c) L'al. 3 let. a de l'art. 8 OLE prévoit cependant qu'une exception au principe de l'art. 8 al. 1 OLE peut être admise lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une exception.
En l'espèce, les recourants expliquent que la recourante B.________ entend collaborer à réalisation de projets de développement durable dans son pays d'origine depuis la Suisse où elle bénéficierait ainsi d'une structure lui assurant le soutien logistique et technique nécessaire.
Il apparaît que la recourante B.________ vient seulement d'obtenir son master. Si elle est certes qualifiée, elle ne dispose pas encore d'une expérience professionnelle confirmée. Son profil ne se distingue en rien de ceux des étudiants de sa volée qui viennent d'obtenir leur diplôme (dans ce sens, TA arrêts PE.2000.0332 du 7 novembre 2000 relatif à une demande concernant une architecte originaire des USA; PE.2004.0628 du 14 novembre 2005 relatif à une ressortissante marocaine ayant étudié à Lausanne où elle venait d'obtenir son diplôme de pharmacienne). A l'inverse, il résulte du dossier que la recourante ne maîtrise pas complètement la langue française et qu'elle ne connaît pas encore les usages de la profession, de sorte que sous l'angle des qualifications requises par l'art. 8 al. 3 let. a OLE, une exception à l'art. 8 al. 1er OLE n'entre clairement pas en considération. La rémunération convenue illustre le fait que la formation complète de la recourante n'est pas encore achevée et qu'elle ne peut manifestement pas être considérée en l'état comme une spécialiste, au sens de l'art. 8 al. 3 let. a OLE.
Il n'est pas davantage démontré que les perspectives de projets en Argentine ne puissent être réalisés sur place par la recourante, laquelle pourrait au besoin collaborer depuis son pays d'origine avec un bureau suisse d'architectes en utilisant les moyens modernes de communication permettent la transmission et l'échange des informations et des données nécessaires.
En l'état, la décision attaquée doit être confirmée.
3. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais des recourants qui succombent (art. 55 al. 1er LJPA).
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision rendue le 29 octobre 2007 par le Service de l'emploi est confirmée.
III. Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge des recourants.
Lausanne, le 29 janvier 2008
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.