CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 30 janvier 2004
sur le recours interjeté par X.________, né le 2 mai 1969, ressortissant de Serbie et Monténégro, domicilié à 1.********, dont le conseil est l'avocat Minh Son Nguyen, Rue du Simplon 13 à 1800 Vevey,
contre
la décision du Service de la population (ci-après SPOP) du 16 mai 2003, notifiée le 29 mai 2003, refusant de lui délivrer une autorisation de séjour dans le canton de Vaud.
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Composition de la section: M. Pierre-André Berthoud, président; M. Jean-Daniel Henchoz et M. Rolf Wahl, assesseurs.
Vu les faits suivants :
A. De 1990 à 1994, X.________ a été mis au bénéfice d'autorisations de séjour et de travail saisonnière. La dernière autorisation n'a pas été reconnue en raison d'infractions aux prescriptions de police des étrangers. Par décision du 5 octobre 1995, l'Office fédéral des étrangers (ci-après : OFE) lui a imparti un délai au 15 octobre 1995 pour quitter la Suisse et lui a notifié une mesure d'interdiction d'entrée valable du 16 octobre 1995 au 15 octobre 1997.
Le 3 mars 1997, X.________ a déposé une demande d'asile; il a été attribué au canton de Zoug. Le dossier du SPOP ne contient aucune indication quant à la date à laquelle l'asile lui a été refusé. En date du 15 janvier 2003, l'intéressé a annoncé son arrivée dans le canton de Vaud et a sollicité le 6 février 2003 une autorisation de séjour et de travail. Par décision du 26 juin 2003, l'Office cantonal de la main-d'œuvre et du placement a refusé l'octroi d'une autorisation de séjour et de travail pour un emploi de cuisinier auprès de l'Espace Nouveau Métropole, à Montreux.
B. Par décision du 16 mai 2003, le SPOP a refusé de délivrer à X.________ une autorisation de séjour dans le canton de Vaud. Il a fait valoir que l'intéressé ne pouvait pas se prévaloir des dispositions sur le regroupement familial, son épouse n'étant pas titulaire d'un statut de police des étrangers, et que les infractions aux prescriptions de police des étrangers dont il s'était rendu coupable justifiaient le refus de toute autorisation.
C'est contre cette décision que X.________ a recouru, par acte du 12 juin 2003. A l'appui de son recours, il a notamment fait valoir qu'il avait vécu clandestinement en Suisse depuis sa demande d'asile du 3 mars 1997, que la demande d'asile de sa femme, du 4 mai 1999, avait été définitivement rejetée le 11 février 2003, que sa demande d'autorisation de séjour devait être examinée exclusivement sous l'angle de l'art. 13 lettre f de l'Ordonnance du Conseil Fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE) et que l'existence d'infractions à la LSEE ne pouvait à elle seule faire obstacle à l'application de la directive OFE/ODR du 21 décembre 2001, sans quoi ce texte resterait lettre morte.
L'effet suspensif a été accordé au recourant, par décision incidente du 23 juin 2003, de sorte que le recourant a été autorisé provisoirement à poursuivre son séjour et son activité dans le canton de Vaud.
C. Le SPOP a adressé ses déterminations au tribunal en date du 9 juillet 2003. Il y a repris les motifs de la décision attaquée et a conclu au rejet du recours. Il a notamment relevé que selon ses propres déclarations, le recourant était revenu en Suisse le 15 janvier 2003 seulement, ayant été enrôlé dans l'armée de l'UQK lors de son départ du Kosovo avec sa famille en 1999.
Le recourant n'a pas déposé d'observations complémentaires à la suite des déterminations de l'autorité intimée.
L'Office de l'Etat civil de Vevey, dans une communication du 11 novembre 2003, a fait état de la naissance, le 8 novembre 2003, d'Erduan, fils du recourant.
Le tribunal a circulé par voie de circulation.
Considérant en droit :
1. a) Comme le recourant le relève avec pertinence, le recours doit être examiné exclusivement à la lumière de l'art. 13 lettre f OLE. D'après cette disposition, ne sont pas comptés dans les nombres maximum les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale. Dans la pratique, on parle, pour les permis de séjour délivrés dans les cas de rigueur, de permis "humanitaires". L'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration (ci-après IMES) est seul compétent pour autoriser une exception aux mesures de limitation du nombre des étrangers conformément à l'art. 52 let. a OLE. Pratiquement, l'application de l'art. 13 let. f OLE suppose donc deux décisions, soit celle de l'autorité fédérale sur l'exception aux mesures de limitation et celle de l'autorité cantonale qui est la délivrance de l'autorisation de séjour proprement dite. A cet égard, les autorités cantonales ne sont tenues de transmettre une demande dans ce sens à l'autorité fédérale compétente que si l'octroi de l'autorisation de séjour est subordonné à une exception aux mesures de limitation. S'il existe en revanche d'autres motifs pour refuser l'autorisation, à savoir des motifs de police au sens large (existence d'infractions aux prescriptions de police des étrangers, motifs d'expulsion, d'assistance publique, etc.), elles n'ont aucune obligation de procéder à une telle transmission (ATF 119 Ib 91, cons. 1c, JT 1995 I 240).
b) En l'espèce, le recourant a commis diverses infractions aux prescriptions de police des étrangers en 1995, qui lui ont valu une mesure de renvoi de Suisse avec interdiction d'entrée du 16 octobre 1995 au 15 octobre 1997. En dépit de cette interdiction, le recourant est revenu en Suisse avant cette échéance; il a en effet déposé une demande d'asile le 3 mars 1997. Après son séjour à l'étranger, de fin 1998 à janvier 2003, il est revenu dans notre pays illégalement et y a pris un emploi en dehors de toute autorisation.
2. a) En vertu de l'art. 1er de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE), tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement, ... ou si, selon la présente loi, il n'a pas besoin d'une telle autorisation. L'art. 1er al. 1 du règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 (RSEE) précise que tout étranger entré légalement en Suisse peut y résider sans autorisation spéciale jusqu'à l'expiration du délai (trois mois dans le cas d'un séjour touristique ou huit jours en cas de domicile ou de prise d'emploi selon l'art. 2 al. 1er LSEE) dans lequel il est tenu de déclarer son arrivée, ou, lorsqu'il a fait régulièrement cette déclaration, jusqu'à la décision sur la demande d'autorisation de séjour ou d'établissement qu'il doit présenter en même temps.
Aux termes de l'art. 3 al. 3 LSEE, l'étranger qui ne possède pas un permis d'établissement ne peut prendre un emploi, et un employeur ne peut l'occuper, que si l'autorisation de séjour lui en donne la faculté. L'art 3 al. 3 RSEE précise que l'étranger qui aura exercé une activité lucrative sans autorisation sera, en règle générale, contraint de quitter la Suisse. L'art. 17 al. 1 RSEE prévoit que l'étranger qui n'est au bénéfice d'aucune autorisation peut être obligé en tout temps et sans procédure spéciale de quitter la Suisse ou, le cas échéant, être refoulé.
Selon la jurisprudence, l'existence de violation caractérisée aux prescriptions en matière de police des étrangers tirée du séjour et travail illégaux fonde le SPOP à ne pas transmettre le dossier à l'IMES (TA arrêts PE 2003/0047 du 29 septembre 2003; PE 2003/0154 du 11 juillet 2003, PE 2002/0075 du 10 juillet 2002).
Le régime légal permet donc de sanctionner le séjour et le travail sans autorisation par un renvoi; il en fait même une règle générale en normalement impérative. Des exceptions ne sont pas exclues (art. 3 al. 3 LSEE; pour un exemple, voir TA arrêt PE 2002/0249 du 12 décembre 2002), mais encore faut-il rappeler ici qu'une norme dérogatoire doit s'interpréter restrictivement, sous peine de vider le principe général de son contenu (voir notamment ATF 126 III 110). Au surplus, des directives sous forme de circulaires ne constituent pas du droit fédéral et ne lient pas les autorités chargées d'appliquer le droit (ATF 120 237 consid. 2b et les références citées), indépendamment du fait qu'elles ne doivent bien évidemment contenir aucune règle contraire aux dispositions légales applicables (ATF 117 Ib 225, consid. 4b).
Ainsi le principe demeure selon lequel un étranger qui a enfreint l'interdiction de travail sans autorisation doit en règle générale quitter la Suisse (art. 3 al. 3 RSEE, déjà cité), les cas graves ou de récidives étant passibles non seulement des sanctions pénales prévues par l'art. 23 al. 1 LSEE, mais encore d'une mesure administrative d'interdiction d'entrée en Suisse selon l'art. 13 LSEE). Le fait que les autorités, tant fédérales que cantonales, aient pris des dispositions pratiques pour tenter de régulariser certains séjours clandestins par le biais des permis dits humanitaires ne saurait vider le principe légal de toute portée. Ces démarches doivent au contraire être comprises comme ne concernant que les cas particuliers susceptibles d'une exception au sens de l'art. 3 al. 3 RSEE, la circulaire du 21 décembre 2001 de l'ODR et de l'OFE se comprenant comme l'indication à l'intention des autorités cantonales des conditions auxquelles l'autorité fédérale acceptera d'entrer en matière.
b) Il convient donc d'examiner si le recourant peut bénéficier d'une exception au regard de la circulaire OFE/ODR du 21 décembre 2001. Selon ce document, les séjours d'une durée inférieure à quatre ans ne peuvent en principe pas déboucher sur un cas de rigueur au sens de l'art. 13 lettre f OLE, à moins que des circonstances particulières, telle une maladie grave, ne le justifie. De 1990 à 1994, le recourant a séjourné en Suisse, au bénéfice d'autorisations de séjour et de travail saisonnière, pendant 24 mois. De mars 1997 à décembre 1998, sous le couvert de sa demande d'asile, il a vécu dans notre pays pendant 21 mois. La durée du séjour en Suisse, avant le retour du 15 janvier 2003, n'a ainsi été que de 45 mois. En outre, ce séjour global n'était pas ininterrompu, l'exigence du séjour de 4 ans étant liée à une présence régulière et ininterrompue. Le séjour effectué depuis janvier 2003 ne remplit pas la condition de la régularité. La condition de durée pour l'obtention d'une exception d'une mesure de limitation n'est donc pas remplie. Pour le surplus, le recourant n'invoque aucunes circonstances exceptionnelles, telle qu'une maladie grave, une ascension professionnelle hors du commun ou une intégration particulièrement poussée dans le tissu socio-économique du canton de Vaud. Sa femme et ses deux enfants aînés doivent d'ailleurs quitter la Suisse, à l'issue de la procédure d'asile qu'ils ont déposée. Comme le SPOP le relève à juste titre dans ses déterminations, l'unité familiale devrait être reconstituée dans le pays d'origine des intéressés.
3. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours, aux frais du recourant, qui succombe (art. 55 al. 1 LJPA). Vu l'issue du pourvoi, un nouveau délai de départ doit être imparti au recourant, conformément à l'art. 12 al. 3 LSEE.
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du SPOP du 16 mai 2003 est confirmée.
III. Un délai au 30 avril 2004 est imparti au recourant pour quitter le canton de Vaud.
IV
V. L'émolument et les frais d'instruction, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge du recourant, cette somme étant compensée par l'avance de frais opérée.
ip/Lausanne, le 30 janvier 2004
Le président:
Le présent arrêt est notifié :
- au recourant, par l'intermédiaire de son conseil, Me Minh Son Nguyen, sous lettre-signature
- au SPOP
- à l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration, IMES, Section Suisse Romande, Canton de Vaud, Quellenweg 9, 3003 Berne-Wabern.
Annexe pour le SPOP : son dossier en retour