CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 10 juin 2003
sur le recours interjeté le 29 janvier 2003 par X.________ et Y.________, à 1.********, dont le conseil est l'avocat François Besse, à Lausanne,
contre
la décision de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (ci-après OCMP) du 6 janvier 2003, refusant de délivrer une autorisation de séjour et de travail CE/AELE de 60 mois en faveur de Z.________, ressortissante portugaise née le 29 avril 1955.
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Composition de la section: Mme Isabelle Guisan, présidente; M. Pascal Martin et M. Philippe Ogay, assesseurs. Greffière: Mme Florence Rouiller.
Vu les faits suivants :
A. Le 18 novembre 2002, X.________ X.________ a sollicité une autorisation de main-d'oeuvre étrangère en faveur de Z.________ (ci-après : Z.________) en vue de l'engager en qualité d'employée de maison. Le contrat de travail joint à la demande prévoyait un horaire hebdomadaire de 32 heures pour un salaire annuel brut de 24'000 francs. Sur requête de l'OCMP du 5 décembre 2002, les recourants ont produit trois certificats de travail, dont un établi par la mère de la recourante attestant que l'employée pressentie avait travaillé à son service, en Allemagne, du mois de novembre 1997 au mois d'octobre 2002. Dans leur correspondance du 18 décembre 2002, les intéressés ont notamment précisé ce qui suit :
"(...)
Pour les preuves de recherches d'une candidate, nous n'en avons pas car nous désirons engager cette personne-là particulièrement, car nous la connaissons bien de par l'intermédiaire de ma belle-mère. Cette personne devra s'occuper aussi de notre fille de 9 ans, nous ne pouvons et ne voulons pas la confier à une inconnue.
(...)".
B. Par décision du 6 janvier 2003, notifiée aux époux X.________ le 9 janvier 2003, l'OCMP a refusé de délivrer l'autorisation requise au motif que l'employeur ne semblait pas avoir exploré le marché du travail suisse pour recruter un travailleur correspondant au profil recherché et que dans ces circonstances, il se voyait contraint de rejeter la demande conformément aux dispositions de l'art. 37 al. 1 OLCP et de l'art. 10 al. 5 ALCP.
C. X.________ et Y.________ ont recouru contre cette décision le 29 janvier 2003 en concluant à la délivrance de l'autorisation requise. A l'appui de leur pourvoi, ils ont exposé ce qui suit :
"(...)
On relève en l'espèce que l'autorisation sollicitée concerne du personnel de maison. Il s'agit d'un poste de travail pour lequel, notoirement, on ne trouve aucune main-d'oeuvre indigène. Les recherches effectuées par M. et Mme X.________ en vue de trouver un indigène pour repourvoir ce poste sont demeurées vaines. Les seules personnes susceptibles de le repourvoir ne sont même pas ressortissantes de l'Union Européenne, mais proviennent généralement d'autres continents. On est donc pour le moins surpris des exigences particulièrement strictes posées par le Service de l'emploi en l'occurrence.
(...)
Or, ils tiennent particulièrement à ce que Mme Z.________ travaille désormais à leur service. Ils connaissent déjà cette personne de longue date. Elle connaît leur fille et entretient des contacts particulièrement affectueux avec elle; une personne susceptible d'entretenir une telle qualité de relation, qui est particulièrement essentielle pour le poste de travail en question, est fort difficile à trouver. Par ailleurs, les époux X.________ ont eu l'occasion d'apprécier les qualités humaines de Mme Z.________. Ils la savent en outre particulièrement dévouée et appliquée. En bref, ils savent qu'ils disposeront, avec cette personne, d'une employée modèle. Dès lors, pourquoi les priver provisoirement de cette faculté d'engager une ressortissante de l'Union Européenne, alors que l'on sait déjà que, au terme de la période transitoire, les époux X.________ feront appel à elle, tant elle correspond parfaitement à ce qu'ils recherchent ?
En réalité, cette décision apparaît arbitraire. Elle doit donc être réformée, en ce sens que l'autorisation sollicitée doit être accordée.
(...)".
Les recourants se sont acquittés en temps utile de l'avance de frais requise.
D. Le 24 février 2003, le juge instructeur du Tribunal administratif a informé les intéressés de ce que le dépôt du recours n'avait pas pour effet d'autoriser provisoirement l'employée pressentie à entrer dans le canton de Vaud pour y entreprendre son activité lucrative.
E. L'autorité intimée s'est déterminée le 4 mars 2003 en concluant au rejet du recours.
F. Les recourants ont renoncé à déposer un mémoire complémentaire.
G. Le tribunal a délibéré par voie de circulation.
H. Les arguments respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
Considère en droit :
1. Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.
2. Selon l'art. 31 LJPA, le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps utile par les employeurs potentiels de l'intéressée auxquels il faut reconnaître la qualité pour agir en vertu de l'art. 53 al. 4 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE), satisfait par ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
3. En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans (cf. parmi d'autres arrêt TA PE 1998/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 142, c. 4).
Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. notamment ATF 116 V 307, c. 2; 110 V 360, c. 3b).
4. Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a). De même l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).
5. a) En vertu de l'art. 4 de l'Accord entre la communauté européenne et ses Etats membres d'une part, et la Confédération suisse, d'autre part, sur la libre circulation des personnes conclu le 21 juin 1999 et entré en vigueur le 1er juin 2002 (ci-après : ALCP, RSV 0.142.112.681), le droit de séjour des ressortissants d'une partie contractante sur le territoire d'une autre partie contractante est garanti sous réserve de l'art. 10 et conformément aux dispositions arrêtées dans l'annexe I. Aux termes de l'art. 10 § 2 ALCP, les parties contractantes peuvent, pendant une période maximale de deux ans, maintenir les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail pour les ressortissants de l'autre partie contractante, y compris les personnes prestataires de service visées à l'art. 5. Le Conseil fédéral a fait usage de cette possibilité en disposant, à l'art. 38 al. 1 de l'Ordonnance sur l'introduction de la libre circulation des personnes du 22 mai 2002 (ci-après OLCP; RS 142.203) entrée en vigueur le 1er juin 2002, que les règles afférentes à la priorité des travailleurs indigènes étaient applicables pendant les deux premières années qui suivaient l'entrée en vigueur de l'OLCP (voir également Minh Son Nguyen, "Droit public des étrangers", Staempfli Editions SA, Berne 2003, p. 370).
L'art. 10 § 5 ALCP prévoit toutefois que les dispositions transitoires des paragraphes 1 à 4, et en particulier celles du paragraphe 2 concernant la priorité du travailleur intégré sur le marché régulier du travail et le contrôle des conditions de salaire et de travail, ne s'appliquent pas aux travailleurs salariés et indépendants qui, au moment de l'entrée en vigueur du présent accord (1er juin 2002), sont autorisés à exercer une activité économique sur le territoire des parties contractantes.
b) En l'espèce, il est patent que le 1er juin 2002, l'employée étrangère pressentie n'était pas autorisée à exercer une activité lucrative en Suisse (cf. certificat de travail) de sorte qu'elle ne bénéficie pas de l'exception prévue à l'art. 10 § 5 ALCP. Z.________ est dès lors soumise au principe de la priorité du travailleur intégré.
6. a) Durant cette période transitoire de deux ans et comme jusqu'alors, l'employeur doit fournir la preuve que des efforts de recrutement sur le marché du travail suisse ont été déployés et qu'il n'a pas trouvé de main-d'oeuvre correspondant au profil recherché. L'employeur est tenu, dans le cadre de son devoir de collaborer, de prouver qu'il a effectué les recherches nécessaires (Directives OLCP édictées par l'IMES, état février 2002, ch. 4.4.1). En outre, le contingent annuel des titres de séjour d'une durée égale ou supérieure à une année a été fixé à 15'000 (art. 10 § 3 ALCP) pour le territoire suisse. Une telle limitation impose nécessairement à l'autorité de gérer le contingent pour être à même de disposer d'unités tout au long de l'année et d'éviter qu'une pénurie ne sévisse en cours de la période contingentaire (cf. par analogie arrêts TA PE 2000/0298 et PE 2000/0314 du 25 septembre 2000; PE 2000/0356 du 9 octobre 2000 et PE 2000/0396 du 30 octobre 2000).
Dans sa jurisprudence constante rendue en application de l'art. 7 al. 4 de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (RS 823.21), applicable par analogie, le Tribunal administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est pas pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêts TA PE 1997/0667 du 3 mars 1998, PE 1999/0004 du 1er juillet 1999, PE 2000/0180 du 28 août 2000, PE 2001/0364 du 6 novembre 2001, PE 2002/330 du 10 septembre 2002 et PE 2002/0413 du 15 avril 2003).
b) En l'espèce, les recourants ont affirmé le 18 décembre 2002 n'avoir pas effectué de recherches puisqu'ils désiraient engager l'intéressée en particulier. Dans leur mémoire de recours, ils allèguent, pour la première fois, avoir procédé en vain à des recherches. Toutefois, aucune pièce de nature à établir cette affirmation n'a été produite au dossier. On ne saurait par conséquent considérer, selon la jurisprudence constante du tribunal de céans, que de simples affirmations sont suffisantes pour satisfaire les exigences liées à la recherche active des collaborateurs intégrés (cf. par analogie, parmi d'autres arrêts TA PE 2000/0515 du 4 janvier 2001 et PE 2000/0619 du 12 mars 2002). Comme le Tribunal administratif l'a rappelé à plusieurs occasions, on est en droit d'attendre d'un employeur qu'il entreprenne toutes les démarches possibles en vue de trouver le collaborateur recherché sur le marché local du travail. Or, les recourants ont nullement démontré ne pas avoir pu trouver de travailleur ou travailleuse indigène - ressortissant helvétique ou étranger travaillant déjà en Suisse - capable et désireux/se d'occuper le poste d'employée de maison offert. C'est en réalité par pure convenance personnelle que le choix des recourants s'est porté sur Z.________ et non sur des demandeurs d'emploi intégrés présentant des compétences comparables. Toutefois - et même si les motifs invoqués sont tout à fait dignes de considération - cette circonstance de choix délibéré sur un travailleur non intégré ne saurait battre en brèche le principe de la priorité du travailleur indigène ou autorisé à travailler en Suisse au sens de l'art. 10 § 2 ALCP. Au surplus, même si cette exigence est limitée dans le temps (art. 38 al. 1 OLCP), force est d'admettre qu'elle doit s'appliquer au cas d'espèce. Le tribunal ne saurait en effet appliquer un droit prospectif, soit celui qui n'entrera en vigueur vraisemblablement qu'en juin 2004.
En conclusion, conformément au principe de la priorité des demandeurs d'emploi intégrés et vu l'absence de recherches de l'employeur sur le marché indigène du travail, le tribunal ne peut s'écarter de la décision négative de l'OCMP. Ce dernier a considéré avec raison que l'employeur potentiel de l'intéressée n'avait pas exploité tous les moyens à sa disposition pour recruter sur le marché local le personnel qualifié dont il avait besoin.
7. En définitive, la décision entreprise est pleinement fondée, la demande litigieuse ne remplissant pas les conditions de l'art. 10 ALCP. L'autorité intimée n'a par ailleurs ni abusé ni excédé de son pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer l'autorisation requise. Le recours doit dès lors être rejeté et la décision attaquée maintenue.
Vu l'issue du pourvoi, les frais du présent arrêt seront mis à la charge des recourants qui, pour la même raison, n'ont pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision de l'OCMP du 6 janvier 2003 est confirmée.
III. L'émolument et les frais d'instruction, par 500 fr. (cinq cents) francs, sont mis à la charge des recourants, cette somme étant compensée par l'avance de frais effectuée.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
mad/Lausanne, le 10 juin 2003
La présidente: La greffière:
Le présent arrêt est notifié :
- aux recourants, par l'intermédiaire de leur conseil Me François Besse, à Lausanne, sous pli lettre-signature;
- au SPOP;
- à l'OCMP;
- à l'IMES.
Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour.
Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale d'organisation judiciaire (RS 173.110).