CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 3 septembre 2003
sur le recours interjeté par X.________, ressortissant bosniaque, né le 15 janvier 1972, rue 1.********, représenté pour les besoins de la présente cause par Géraldine Theumann, Service d'Aide Juridique aux Exilé-e-s (SAJE), rue Enning 4, case postale 3864, 1002 Lausanne,
contre
l'avis du Service de la population (ci-après : SPOP) du 2 décembre 2002, refusant de transmettre son dossier à l'autorité fédérale en vue d'une éventuelle admission provisoire.
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Composition de la section: M. Pierre-André Berthoud, président; M. Jean-Claude Maire et M. Jean-Daniel Henchoz, assesseurs. Greffier: M. Sébastien Schmutz.
Vu les faits suivants:
A. X.________ est entrée en Suisse et y a déposé une demande d'asile le 17 mars 1993. Par décision du 23 juin 1993, l'Office fédéral des réfugiés (ODR) a constaté qu'il n'avait pas la qualité de réfugié, a rejeté sa demande d'asile et l'a renvoyé de Suisse. Cet office a toutefois constaté que l'exécution du renvoi n'était pas raisonnablement exigible, conformément à la décision du Conseil fédéral du 18 décembre 1991, a admis l'intéressé provisoirement en Suisse, a précisé qu'il devrait sous peine de refoulement quitter la Suisse lors de la levée de l'admission provisoire et a chargé le canton de Vaud de l'exécution de l'admission provisoire et d'un éventuel renvoi ultérieur.
Par avis du 4 juin 1998, le SPOP a informé l'intéressé que le Conseil fédéral avait levé le 25 février 1998 l'admission provisoire collective des ressortissants de l'ex-Yougoslavie déserteurs ou réfractaires et l'a informé que son délai de départ avait été fixé au 31 août 1998.
L'ODR a rejeté le 27 novembre 1998 une demande de reconsidération de la décision de renvoi concernant l'intéressé du 23 juin 1993 et a constaté que dite décision était entrée en force et exécutoire.
B. Par jugement du Tribunal correctionnel du district de Vevey du 10 décembre 1998, X.________ a été condamné à deux mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, pour vols, crimes manqués et tentatives de vol et recel.
C. La Commission suisse de recours en matière d'asile a rejeté le 9 mars 1999 un recours de l'intéressé contre la décision précitée de l'ODR du 27 novembre 1998 relative à la reconsidération de son renvoi. Le délai de départ de l'intéressé a toutefois été reporté à plusieurs reprises.
Par avis du 4 février 2000, l'ODR a rejeté une requête de X.________ visant à obtenir une prolongation de son délai de départ, respectivement la suspension de l'exécution de son renvoi. Ce même office a informé l'intéressé le 29 septembre 2000 que sa demande tendant au prononcé d'une décision formelle sujette à recours, contre une réponse négative du 1er septembre 2000 se rapportant à l'action humanitaire 2000, ne saurait être envisagée.
Par décision du 8 mars 2001, la Commission suisse de recours en matière d'asile a déclaré irrecevable le recours de l'intéressé du 2 octobre 2000 contre la mesure prise le 1er septembre 2000 par l'ODR, mesure par laquelle cet office avait informé le SPOP que l'intéressé ne pouvait pas bénéficier de l'action humanitaire 2000.
D. En date du 6 février 2002, le SPOP a informé X.________ qu'à la suite d'une récente circulaire des autorités fédérales, il envisageait d'examiner son dossier en vue d'éventuellement proposer à l'ODR l'octroi d'une admission provisoire. Il l'a donc invité à fournir un certain nombre de renseignements. L'intéressé a répondu le 20 février 2002 en fournissant copie de ses certificats de travail ainsi que des témoignages écrits de ses amis et collègues. Il a aussi indiqué que son français était suffisamment bon pour qu'il n'ait pas besoin de suivre des cours et que son emploi l'avait empêché de faire partie d'associations locales, ses horaires étant peu compatibles avec de telles activités.
Dans le cadre de cette même procédure, la Fondation vaudoise pour l'accueil des requérants d'asile (FAREAS) a indiqué le 28 février 2002 que l'intéressé était autonome depuis le mois de mars 1997, qu'il avait de nombreuses dettes suite à des loyers impayés et à des salaires encaissés alors qu'une cession était active, que ses dettes avaient été totalement remboursées en août 2000, qu'il avait fait de nombreux efforts pour être autonome et qu'il travaillait depuis cinq ans pour le même employeur.
La Police municipale de Montreux a établi le 8 mars 2002 un rapport de renseignements sur l'intéressé duquel il ressortait qu'il s'exprimait en français avec un accent yougoslave, que la propriétaire de l'immeuble où il était domicilié le dépeignait comme étant une personne très correcte et discrète, qu'il pratiquait le football à Montreux dans une équipe composée de ressortissants helvétiques et étrangers, qu'il fréquentait des amis de diverses nationalités, que l'employeur pour lequel il travaillait depuis 1993 était entièrement satisfait de ses prestations, qu'il réalisait un salaire mensuel brut d'environ 3'920 fr., qu'il figurait au fichier de l'Office des poursuites et faillites de Montreux pour une poursuite de 5'803 fr.70 et un acte de défaut de biens de 2'902 fr. et qu'il était connu des services de police pour nuisances sonores et différents délits contre le patrimoine.
X.________ a encore transmis le 18 avril 2002 copie de l'arrangement passé avec l'Office des poursuites et faillites pour régler les dettes précitées.
E. Par avis du 2 décembre 2002, le SPOP a informé l'intéressé, en faisant référence à une circulaire commune de l'Office fédéral des étrangers (OFE, actuellement Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration (IMES))/ODR, que les autorités cantonales étaient habilitées à présenter aux autorités fédérales les cas de rigueur remplissant les conditions d'une situation de détresse personnelle grave, qu'après étude attentive de son dossier, le Chef du Département des institutions et des relations extérieures avait conclu qu'il ne réunissait pas les exigences requises par les autorités fédérales et cantonales et que le SPOP se trouvait donc dans l'obligation de procéder aux démarches en vue de l'exécution de son renvoi.
F. A la suite de cet avis, X.________ a saisi le tribunal de céans par un recours du 23 décembre 2002. Il y a notamment fait valoir que le refus de l'autorité cantonale de soumettre son dossier à l'ODR dans le cadre de l'octroi d'un permis humanitaire devait être considéré comme une décision susceptible de recours. Il a aussi exposé qu'il était originaire de Banja Luka en Republika Srpska, qu'il était entré en Suisse le 16 mars 1993, qu'il avait régulièrement travaillé depuis son arrivée et qu'il était indépendant financièrement de la FAREAS depuis le 1er mars 1997. Il a ensuite retracé les différentes démarches et procédures entreprises auprès des autorités compétentes cantonales et fédérales depuis son arrivée dans notre pays. Il s'est encore livré à une analyse juridique de la situation en relevant plus particulièrement qu'il remplissait toutes les conditions de base mentionnées dans la circulaire des autorités fédérales pour que l'on puisse examiner s'il pouvait être mis au bénéfice d'un permis humanitaire. Il a notamment insisté sur le fait que sa condamnation pénale avec sursis de 1998 ne pouvait suffire à motiver un refus de la part des autorités vaudoises, qu'il était parfaitement intégré en Suisse et qu'il avait deux frères vivant dans notre pays. Le détail de cette argumentation sera repris dans la mesure utile dans les considérants qui suivent. Il a donc principalement conclu, avec suite de dépens, que son dossier soit transmis à l'ODR pour règlement de ses conditions de séjour par l'octroi d'une admission provisoire.
G. Par décision incidente du 13 janvier 2003, le juge instructeur du tribunal a suspendu l'exécution de la décision attaquée si bien que le recourant a été autorisé à poursuivre son activité dans le canton jusqu'au terme de la présente procédure de recours.
H. Le SPOP a recouru le 23 janvier 2003 auprès de la section des recours du Tribunal administratif contre la décision précitée du juge instructeur accordant l'effet suspensif au recours. Il a en bref fait valoir que le courrier adressé le 2 décembre 2002 au recourant ne constituait pas une décision, que ce dernier faisait l'objet d'une décision fédérale de renvoi exécutoire et définitive. Il a donc conclu principalement à la révocation de l'effet suspensif accordé au recours et subsidiairement à ce que cet acte soit déclaré irrecevable.
I. Par pli du 27 mars 2003, le recourant a insisté sur le fait que sa condamnation pénale de 1998 ne saurait justifier à elle seule le refus des autorités cantonales de présenter son dossier aux autorités fédérales.
J. Par courrier du 7 avril 2003 et en faisant référence à un arrêt rendu dans une affaire similaire (arrêt TA PE 2002/0529), le juge instructeur du tribunal a invité le représentant du recourant à indiquer s'il entendait maintenir ou retirer son recours.
Le conseil du recourant a répondu le 22 avril 2003 qu'il entendait maintenir son pourvoi. A l'appui de sa position, il a fait valoir que le Tribunal administratif devait se prononcer sur la question de savoir si la circulaire OFE/ODR du 21 décembre 2001 était conforme à la loi, qu'il y avait lieu d'examiner la présente cause sous l'angle de l'art. 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH), que contraindre une personne vivant en Suisse depuis dix ans et s'y étant intégrée professionnellement et socialement à rentrer en Republika Srpska paraissait être une atteinte à la vie privée et familiale et qu'il ressortait de différentes prises de positions du SPOP et du tribunal de céans dans d'autres affaires que la lettre du 2 décembre 2002 était bien une décision.
K. Le SPOP a déposé ses déterminations le 8 mai 2003. Il s'y est intégralement rallié aux considérants d'un arrêt du tribunal de céans du 26 mars 2003 (arrêt TA PE 2002/0529) précisant que la communication litigieuse n'avait pas la portée d'une décision au sens formel et déclarant en conséquence le recours irrecevable.
Le recourant a présenté des explications complémentaires le 6 juin 2003. Il y a précisé, références à l'appui, pourquoi l'avis litigieux devait être considéré comme une décision sujette à recours et a insisté sur le fait qu'en l'absence totale de procédure de recours contre la lettre du SPOP du 2 décembre 2002, la CEDH était manifestement violée. Le détail de cette écriture sera pour le surplus repris dans la mesure utile dans les considérants qui suivent.
L. Le Tribunal administratif a statué par voie de circulation.
Considérant en droit:
1. Le recours a été déposé dans le délai et selon les formes légales prévues par l'art. 31 LJPA. Se pose en revanche la question du caractère décisionnel de l'acte attaqué (soit le courrier du 2 décembre 2002 du SPOP). Le recourant considère que l'on a bel et bien affaire à une décision invoquant la circulaire du 21 décembre 2001 de l'OFE et de l'ODR et en se référant au surplus à la procédure habituelle applicable en matière de permis de séjour hors contingent au sens de l'art. 13 litt. f de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE). L'autorité intimée a exposé dans ses déterminations du 8 mai 2003 qu'elle se permettait de renvoyer aux considérants de l'arrêt rendu le 26 mars 2003 par le tribunal de céans dans la cause PE 2002/0529. Elle considère donc que son courrier du 2 décembre 2002 n'a pas de caractère décisionnel.
2. En procédure administrative, un recours ne peut être dirigé que contre une décision, conformément à l'art. 29 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après : LJPA). Est une décision toute mesure prise par une autorité dans un cas d'espèce ayant pour objet de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations, de constater l'existence ou l'étendue de droits ou d'obligations, ou de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations (art. 29 al. 2 LJPA). En d'autres termes, la décision implique un acte étatique individuel qui s'adresse à un particulier et qui règle de manière obligatoire et contraignante un rapport juridique concret soumis au droit administratif (ATF 121 II 477 et les réf. cit.). La décision se distingue, par ses effets sur la situation ou le comportement de son destinataire, des actes qui n'affectent les droits ou les obligations de personne, par exemple renseignements ou avertissements dépourvus de conséquences juridiques. C'est ainsi qu'un recours dirigé contre une communication, du moment que celle-ci n'a pas pour effet de modifier la situation juridique du recourant, de créer un rapport de droit entre lui et l'administration, ni de l'obliger à une situation passive ou active, est irrecevable (RDAF 1984, p. 499 et réf. cit.). De même, l'autorité de surveillance qui refuse d'entrer en matière sur une plainte ne rend elle pas une décision susceptible de recours (ATF 127 I 87).
3. La législation suisse sur l'asile connaît le principe de l'exclusivité de la procédure d'asile (art. 14 LAsi). Introduit en 1990 (Arrêté fédéral urgent sur la procédure d'asile du 22 juin 1990, ROLF 1990 938), ce principe répond à la nécessité de ne pas favoriser les requérants d'asile par rapport aux étrangers cherchant à obtenir une autorisation de séjour et d'éviter que les requérants ne fassent traîner la procédure d'asile (voir message du Conseil fédéral, FF 1990 II 584 et 585). Il interdit d'une part aux requérants d'engager une procédure visant l'octroi d'une autorisation de police des étrangers pendant toute la durée de la procédure d'asile, et annule d'autre part toute procédure tendant à la délivrance d'une autorisation de séjour qui serait pendante au moment du dépôt de la demande. La période de barrage va du dépôt de la demande d'asile jusqu'à la décision sur cette demande et, en cas de rejet de celle-ci, jusqu'au départ de Suisse de l'intéressé ou alors au prononcé d'une mesure de substitution (soit d'une admission provisoire). Des exceptions limitées sont prévues, lorsque l'étranger a droit à une autorisation de séjour, soit pratiquement dans les hypothèses visées par les art. 7 al. 1 et 17 al. 2 LSEE, ou encore celle d'un traité international.
4. Dans la présente espèce, le recourant, qui ne peut invoquer un droit à la délivrance d'une autorisation de séjour, est exclu de par l'effet de l'art. 14 LAsi de toute procédure lui permettant d'obtenir une autorisation de séjour en Suisse, et cette situation durera aussi longtemps qu'il n'aura pas quitté le pays. L'hypothèse d'une éventuelle admission provisoire en lieu et place du renvoi a été examinée par les autorités fédérales compétentes (ODR, puis Commission fédérale de recours) et la question a été résolue, de manière définitive, par la négative. A cela s'ajoute qu'une admission provisoire pour détresse personnelle grave (art. 44 al. 3 LAsi), n'entre pas davantage en ligne de compte, cette question ayant été définitivement tranchée par la Commission suisse de recours en matière d'asile le 9 mars 1999.
Dans ces conditions, on ne voit dans pas où, dans une telle situation, il y aurait place pour une compétence décisionnelle de l'autorité cantonale. Il est vrai que, par voie de circulaire, les autorités fédérales compétentes (OFE et ODR) ont aménagé une voie particulière de réexamen permettant de remettre en question, sur demande de l'autorité cantonale, un refus d'admission provisoire dans les cas où les étrangers en cause peuvent se prévaloir d'une situation de détresse personnelle grave. Mais cette procédure particulière reste de la compétence exclusive de l'autorité fédérale même si dans le système ainsi mis en place, cette dernière n'entre en matière que si le canton est favorable à une telle issue. La demande présentée par l'autorité cantonale implique bien évidemment un avis favorable de cette dernière. Or pour nécessaire qu'il soit, cet avis n'est qu'un élément d'appréciation à l'intention de l'autorité de décision, dans le processus de réexamen. Il ne fait naître, ni ne définit, ni encore ne modifie aucun droit ou obligation et ne change rien au statut des étrangers concernés. Il ne s'agit dès lors pas d'une décision au sens du droit vaudois ou du droit fédéral (voir par exemple ATF 116 Ib 260, consid. 1d). On est très loin d'une situation comparable à celle du permis dit "humanitaire". L'art. 13 litt. f OLE ne règle que la question (tranchée par l'autorité fédérale) de l'exemption des mesures de limitation. Sans une décision cantonale d'autorisation de séjour, l'application de cette disposition n'a aucun effet, raison pour laquelle l'OFE n'entre en matière qu'après s'être assuré de la volonté du canton de délivrer une autorisation.
A ces considérations, il convient encore d'ajouter que l'exercice d'une compétence décisionnelle est soumis au principe général de la légalité. Cela signifie qu'en dehors des cas où un pouvoir décisionnel résulte de la simple compétence d'exécution d'une autorité, ou encore du pouvoir général de police (voir par exemple ATF 121 I 22 consid. 4), la compétence d'accomplir un acte de puissance publique doit faire l'objet de normes juridiques, et non pas de simples règles internes (voir P. Moor, Droit administratif, Vol. III, 1.2.2.4). Or, comme on l'a vu, l'intervention de l'autorité vaudoise dans la procédure particulière de réexamen décrite ci-dessus résulte d'une circulaire, soit d'une ordonnance administrative qui n'est pas assimilée à une règle de droit. Il s'agit d'un acte qui contient au premier chef des règles visant le comportement interne de l'administration, s'adresse aux fonctionnaires hiérarchiquement subordonnés et poursuit des buts qui peuvent être très divers (voir un ATF récent du 7 mai 2002, SJ 2002 I 457). En l'espèce, la circulaire commune OFE/ODR a pour but d'organiser pratiquement la procédure de réexamen, mais elle ne peut en aucun cas constituer une base légale octroyant un pouvoir décisionnel au Chef du Département des institutions et des relations extérieures, sans même parler du point de savoir si elle n'est pas contraire aux règles légales (question que le tribunal laissera en l'espèce ouverte).
Enfin, on n'est pas dans une situation où selon la jurisprudence il peut y avoir à la rigueur une voie de recours même en l'absence de décision formelle, lorsque le besoin de protection juridique l'exige. Tel est le cas si une autorité refuse à tort de prendre une décision ou tarde à le faire (déni de justice formel). La question peut aussi se poser en cas d'actes matériels (Realakte) positifs, par lesquels l'Etat violerait les droits fondamentaux sans prendre de décision au sens strict. Mais il doit dans tous les cas s'agir d'actes qui fondent un besoin spécial de protection juridique en raison de leur contenu ou des droits fondamentaux touchés (voir un arrêt du Tribunal fédéral 2P.96/2000 du 8 juin 2001, qui cite ATF 126 I 250 consid. 2d), ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
La théorie du "Realakte" a d'ailleurs été développée en relation avec les garanties de procédure découlant de l'art. 13 CEDH (voir ATF 127 I 87 déjà cité). Or, la question ne se pose pas dans le cas du recourant qui ne peut se prévaloir ni de l'art. 6 CDH (JAAC 61 (1997) N° 121) ni de l'art. 8 CEDH (ATF 126 II 335) et n'a aucun droit à une autorisation de séjour.
5. Il faut encore rappeler que les principes qui viennent d'être mentionnés correspondent au raisonnement juridique suivi par le tribunal de céans dans un arrêt de principe rendu le 26 mars 2003 (arrêt TA PE 2002/0529). Ledit jugement avait préalablement fait l'objet d'une coordination entre les juges de la Chambre de la police de étrangers (art. 21 du Règlement organique du Tribunal administratif du 18 avril 1997), si bien que la solution qui y est retenue s'impose aux sections du tribunal. Il n'appartient donc pas à la présente section de s'écarter en l'espèce de la motivation et/ou du dispositif de cet arrêt qui a, de plus, été confirmé depuis lors (arrêt TA PE 2002/0533 du 14 mai 2003). Dès lors, et si le recourant ne partage pas l'analyse du tribunal de céans, il lui incombe de faire valoir ses griefs dans le cadre d'un éventuel recours au Tribunal fédéral (dans le même sens arrêt TA PE 2002/0533 précité).
6. Il résulte des considérant qui précèdent que, dans la mesure où la lettre adressée le 2 décembre 2002 à X.________ par le SPOP n'a pas la portée d'une décision, un recours au Tribunal administratif est exclu. Le pourvoi devra dans ces conditions être déclaré irrecevable. Les frais d'arrêt seront mis à la charge du recourant qui ne se verra pas allouer de dépens (art. 55 LJPA).
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est irrecevable.
II. L'émolument de recours, arrêté à 500 (cinq cents) francs, somme compensée par le dépôt de garantie versé, est mis à la charge du recourant.
III. Il n'est pas alloué de dépens.
jc/Lausanne, le 3 septembre 2003
Le président :
Le présent arrêt est notifié :
- au recourant X.________, par l'intermédiaire de son conseil, sous lettre‑signature;
- au SPOP;
- à l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration, IMES, Section Suisse Romande, Canton de Vaud, Quellenweg 9, 3003 Berne-Wabern.
Annexe pour le SPOP : son dossier en retour