CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 29 septembre 2003
sur le recours interjeté par la Z.________ et l'A.________, représentées par Claude-Alain Dumont, avocat d'affaires, avenue Gratta-Paille 2, 1000 Lausanne 30,
contre
la décision de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (ci-après OCMP) du 20 novembre 2002 refusant de délivrer une unité du contingent des permis annuels de travail en faveur de X.________.
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Composition de la section: M. Jean-Claude de Haller, président; M. Philippe Ogay et M. Rolf Wahl, assesseurs. Greffière: Mme Nathalie Neuschwander.
Vu les faits suivants :
A. X.________ (ci-après X.________), ressortissant uruguayen né le 15 mars 1970, est entré en Suisse le 17 septembre 1996 en vue de séjourner temporairement en Suisse pour études et d'y suivre le Conservatoire de Lausanne. Il a été mis au bénéfice d'une première autorisation de séjour annuelle valable jusqu'au 17 septembre 1997, régulièrement renouvelée par la suite, la dernière fois jusqu'au 16 septembre 2002.
Le 6 septembre 2002, agissant au nom de la Z.________ et de l'Z.________ à Lausanne, l'avocat d'affaires Claude-Alain Dumont a déposé une demande de main-d'oeuvre étrangère en vue que X.________ soit engagé par celles-ci en qualité d'organiste titulaire et directeur de la chorale pour un salaire brut de 2'340 francs par mois auquel s'ajoute un treizième salaire (à raison de huit services par mois et répétitions, répétitions de la chorale un soir par semaine et concerts). La requête a été accompagnée d'une lettre du 6 septembre 2002 dans laquelle il est exposé ce qui suit :
(...)
Madame, Monsieur,
Je suis le conseil de la Y.________, route 2.******** à 1018 Lausanne et de l'Z.________» à la même adresse.
La Y.________ existe depuis 1951 et rassemble en son église de 3.******** les habitants de confession catholique du 4.********.
Les messes du samedi et du dimanche sont accompagnées à l'orgue. Quant à la chorale, elle se réunit une fois par semaine pour ses répétitions et une fois par mois, elle anime la messe dans l'église. De plus, elle se produit dans d'autres manifestations et concerts.
Après le départ de l'organiste titulaire pour raison d'âge et quelque temps plus tard du directeur de la chorale, la paroisse et la chorale ont cherché à trouver leurs remplaçants.
L'orgue est un instrument complexe qui se joue de moins en moins. Bien des écoles de musique n'enseignent même plus sa pratique, si bien qu'il est devenu extrêmement difficile de trouver de nouveaux organistes qui ne soient pas déjà occupés dans une autre paroisse. Il en va de même pour les directeurs de chorale, activité qui n'attire plus les jeunes. C'est pourquoi et malgré de nombreux efforts déployés dans notre ville, les recherches sont restées infructueuses.
Connaissant M. X.________, la Paroisse a fait souvent appel à lui pour des remplacements à l'orgue durant ses études au conservatoire. C'est un musicien-félicitations du jury au Conservatoire de Lausanne. Il donne entière satisfaction à la Paroisse dans l'exécution de sa mission d'organiste titulaire depuis janvier 2002.
Quant à la chorale, ne trouvant pas de directeur, elle s'est approchée de M. X.________ qui a bien voulu accepter cette charge. Il a repris cette direction depuis le mois de février de cette année, également à l'entière satisfaction des membres de la chorale et de ses auditeurs.
M. X.________ est maintenant parvenu au terme de ses études. Mes clientes souhaitent vivement qu'il puisse encore rester quelque temps à Lausanne, car, comme dit plus haut, il sera extrêmement difficile de le remplacer.
M. X.________ a démontré ces dernières années qu'il était à même de subvenir à ses besoins avec quelques cachets et le modeste salaire que mes clientes lui versent. Il n'a pas de dette et honore sans retard toutes ses obligations. Il n'a jamais fait l'objet d'une plainte quelconque et mes clientes peuvent hautement le recommander.
Je relève enfin que M. X.________ est citoyen uruguayen. Il séjourne dans notre pays depuis plus de 6 ans et s'est parfaitement acclimaté à nos coutumes et à notre façon de vivre. Il maîtrise même notre langue sans aucun accent. Or il est notoire que l'Uruguay se trouve aujourd'hui dans un marasme financier catastrophique et que la majeure partie de sa population n'a même plus l'essentiel pour vivre. Renvoyer actuellement M. X.________ dans son pays, reviendrait à le condamner à tenter de survivre comme cette population. Il est en effet impensable qu'il puisse, dans ce pays, gagner sa vie avec son métier.
Au vu de ce qui précède, j'ai l'avantage au nom de mes clientes de solliciter la prolongation de l'autorisation de séjour de M. X.________ pour une année et l'octroi d'un permis B pour les activités d'organiste titulaire et de directeur de chorale.
Dans l'attente de votre réponse, je vous prie de croire, Madame, Monsieur, à l'assurance de mes sentiments les meilleurs.
(signature)
(...)".
La demande a été accompagnée de deux contrats de travail.
B. Par décision du 20 novembre 2002, l'OCMP a refusé d'autoriser la prise d'emploi et de délivrer une unité de son contingent des permis annuels pour les motifs suivants :
"(...)
La personne concernée n'est pas ressortissante d'un pays de l'Union européenne ou de l'Association européenne de Libre-Echange (art. 8 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers/modification du 21 mai 2001). Dans ces conditions, seules les demandes concernant des étrangers au bénéfice de qualifications particulières, d'une formation complète et pouvant justifier d'une large expérience professionnelle sont prises en considération. Tel n'est à notre avis pas le cas en l'espèce.
De plus, l'admission de ressortissants des Etats tiers n'est admise que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène (résidant) ou un ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse (art. 7 OLE).
(...)".
C. Recourant auprès du Tribunal administratif, la Paroisse et l'Association précitée concluent à l'octroi du permis de travail et de séjour sollicité en faveur de X.________. Les recourantes se sont acquittées d'une avance de frais de 500 francs. Par décision du 5 février 2003, X.________ a été autorisé à titre provisionnel à poursuivre son séjour dans le canton de Vaud et à y exercer une activité lucrative.
Dans ses déterminations du 3 mars 2003, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours. Le 28 mars 2003, les recourantes ont déposé des observations complémentaires.
Le 14 mai 2003, l'autorité intimée s'est déterminée comme suit :
"(...)
Suite aux observations complémentaires de la partie recourante du 28 mars 2003, nous avons soumis le dossier à l'OFE - actuellement IMES - pour approbation dans le cadre de ses compétences.
Dans sa réponse du 7 mai 2003, cette instance nous a fait part de son préavis négatif quant à l'octroi d'une autorisation de séjour en vertu de l'article 14 OLE (cf. annexe). A cet égard et ainsi que le relève notamment l'autorité fédérale, les conditions de rémunération dont bénéficierait l'intéressé ne correspondant pas aux dispositions de l'art. 9 OLE, on ne voit pas comment ce dernier serait à même de subvenir à ses besoins dans le cadre de l'exercice de ses fonctions.
(...)".
A ce courrier était joint celui de l'IMES du 7 mai 2003 dont il convient d'extraire le passage suivant :
"(...)
Nous nous référons au dossier susmentionné pour lequel vous avez requis notre avis. Après l'avoir examiné, nous pouvons vous faire part de ce qui suit :
Le cas nous paraît comparable à celui de Mme Y.________, enseignante de musique, pour lequel nous vous avons transmis un préavis négatif le 21 janvier 2003. Par souci d'un traitement égalitaire, nous ne pouvons pas vous faire part d'un préavis positif pour l'octroi d'une autorisation de séjour selon l'art. 14 OLE en faveur de M. X.________.
Motifs :
• Le but du séjour est atteint avec l'achèvement des études; il ne ressort, du dossier, aucun élément impératif de recourir à cette personne en particulier;
• Même si des recherches ont été entreprises, du fait que le salaire offert à M. X.________ est nettement trop bas, nous comprenons que celles-ci n'aient pas abouti. Ne peuvent donc être considérées comme remplies, ni les conditions des art. 7 et 8 (principe de la priorité dans le recrutement), ni celles de l'art. 9 OLE (conditions de rémunération et de travail).
(...)",
Le 11 juin 2003, les recourantes ont produit quatre lettres de recommandation en faveur de X.________, ainsi qu'une pétition de soutien adressée à l'attention du tribunal de céans. A ces documents ont été ajouté un budget des revenus et des dépenses de X.________.
Le tribunal a ensuite statué sans organiser de débats.
et considère en droit :
1. La délivrance des autorisations de travail à des étrangers désireux d'exercer une activité lucrative en Suisse est soumise à un système de contingentement d'après les art. 12 ss de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE). Ce système est notamment censé contribuer à assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidente, à améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 lit. a et c OLE). Pour les séjours d'une durée supérieure à un an, les cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour à l'année dans les limites des nombres maximums mentionnés dans l'appendice à l'OLE. S'agissant du canton de Vaud, ce contingent s'élève pour la période comprise entre le 1er novembre 2002 et le 31 octobre 2003 à 165 unités (cf. appendice précité, dans sa nouvelle teneur selon le ch. II de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 30 octobre 2002 RO 2002, p. 3571). Une telle limitation impose nécessairement à l'autorité cantonale de gérer son contingent pour être à même de disposer d'unités tout au long de l'année et d'éviter qu'une pénurie ne sévisse en cours de période contingentaire (cf. arrêts TA PE 2000/0298 et PE 2000/0314 du 25 septembre 2000; PE 2000/0356 du 9 octobre 2000 et PE 2000/0396 du 30 octobre 2000).
Pour sa part, l'art. 7 al. 3 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception au principe de la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène, qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'Office de l'emploi compétent et que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail.
Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêts TA PE 1996/0431 du 10 juillet 1997, PE 1997/0667 du 3 mars 1998, PE 1999/0004 du 1er juillet 1999, PE 2000/0180 du 28 août 2000 et PE 2001/0364 du 6 novembre 2001).
2. En l'espèce, l'autorité argue du fait que les recourantes ne démontrent pas avoir prospecté le marché indigène. Celles-ci rétorquent qu'il ne s'agit pas d'un cas de recrutement habituel mais celui d'une activité d'organiste et de chef de choeur, qui sont des emplois très particuliers, pour lesquels les candidats sont très rares et ne peuvent se recruter par les voies traditionnelles des annonces dans la presse.
Il résulte du dossier que les recourantes ont effectivement entrepris des démarches en vue de repourvoir le poste en question puisque trois candidats ont été approchés. Le premier ne correspondait cependant pas aux attentes des recourantes. Les deux autres ont ensuite renoncé au poste. Le dossier ne permet toutefois pas de se convaincre du fait que les recourantes auraient prospecté de manière intensive le marché indigène du travail. Même si le poste en question est très particulier, on ne voit pas en quoi cette spécificité dispenserait les recourantes d'entreprendre toutes les démarches utiles pour la recherche d'un candidat. En particulier, celles-ci n'établissent pas avoir fait paraître des annonces dans la presse, notamment régionale, alors que précisément selon les recourantes celui-ci devrait nécessairement habiter Lausanne ou sa région. On pouvait aussi attendre d'elles des recherches ciblées dans le milieu de la musique, par exemple auprès d'étudiants de conservatoires suisses. Les recourantes ne démontrent pas non plus avoir étendu leurs recherches au niveau européen de manière à respecter le principe de priorité de l'art. 8 OLE, que ce soit auprès d'organisations à caractère religieux ou musical ou encore auprès de conservatoires européens.
Les recourantes objectent qu'il serait impossible de trouver en Suisse ou dans l'Union européenne une personne présentant les mêmes compétences et la même expérience professionnelle. Le dossier établit effectivement que X.________ a terminé brillamment des études musicales en Suisse en remportant un premier prix de virtuosité avec les félicitations du jury, soit la plus haute distinction décernée par un conservatoire suisse. Mais cela ne dispense pas les recourantes d'entreprendre les recherches qu'on était en droit d'attendre d'elles, parce que l'on ne voit pas au dossier de circonstances qui imposeraient le recours à un candidat aussi qualifié que l'intéressé pour un poste d'organiste et directeur de choeur dans une paroisse.
En l'état et pour résumer, le tribunal retient que les recourantes n'ont pas suffisamment effectué de recherches sur le marché indigène avant de décider d'engager l'intéressé pour des motifs de convenance personnelle. Ces considérations, qui conduisent déjà au rejet du recours, dispensent le tribunal d'examiner les autres moyens des parties, notamment sous l'angle de l'art. 9 OLE.
3. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais des recourantes qui succombent (art. 55 al. LJPA).
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision de l'OCMP du 20 novembre 2002 est confirmée.
III. Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs, est mis à la charge des recourantes, cette somme étant imputée sur leur dépôt de garantie.
ip/Lausanne, le 29 septembre 2003
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est notifié :
- aux recourantes par l'intermédiaire de M. Claude-Alain Dumont, Avocat d'affaires, avenue Gratta-Paille 2, 1000 Lausanne 30, sous pli lettre-signature;
- au SPOP;
- à l'OCMP;
- à l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration, IMES, Section Suisse Romande, Canton de Vaud, Quellenweg 9, 3003 Berne-Wabern.
Annexe pour le SPOP : son dossier en retour.
Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour.