CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 11 février 2003
sur le recours interjeté le 24 octobre 2002 par X.________, Chemin du 1.********, à 1024 Ecublens,
contre
la décision de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (ci-après OCMP) du 7 octobre 2002, refusant de délivrer une autorisation de séjour et de travail annuelle en faveur d'Y.________, ressortissant chilien né le 3 mars 1955.
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Composition de la section: Mme Isabelle Guisan, présidente; M. Philippe Ogay et Mme Dina Charif Feller, assesseurs. Greffière: Mme Florence Rouiller.
Vu les faits suivants :
A. Y.________ a travaillé dans notre pays depuis 1982 au bénéfice d'une autorisation de séjour et de travail régulièrement renouvelée jusqu'au 20 septembre 1995. Du 3 octobre 1988 au 31 juillet 1992, il a été au service de A.________., à Cheseaux, en qualité de magasinier. Il a ensuite été engagé jusqu'au 31 janvier 1995 en tant qu'employé aux services entretien, technique et sécurité du Bon Génie, à Lausanne. Il a annoncé son départ de Suisse le 10 janvier 1995 pour retourner vivre au Chili. Le 6 mars 2001, l'intéressé a sollicité l'octroi d'une autorisation de séjour et de travail auprès de l'Ambassade de Suisse au Chili. Le 27 février 2001, la société B.________, à Lausanne, a présenté une demande de main-d'oeuvre étrangère (formule 1350) en faveur d'Y.________. Elle désirait engager ce dernier en qualité de chauffeur-livreur. Par décision du 9 mai 2001, l'OCMP a refusé de délivrer un permis de travail en faveur de l'intéressé au motif qu'il n'était pas ressortissant d'un pays appartenant à la région dite traditionnelle de recrutement. Cette décision n'a fait l'objet d'aucun recours.
B. Le 9 juillet 2002, Y.________ est entré en Suisse et a logé, depuis lors, chez sa soeur et son beau-frère. Le 16 juillet 2002, X.________, à Lausanne, a sollicité une autorisation de main-d'oeuvre étrangère (formule 1350) en faveur de l'intéressé pour un poste de chauffeur-livreur.
C. Par décision du 7 octobre 2002, l'OCMP a refusé de délivrer le permis de travail requis. Il a relevé en substance que la personne concernée n'était pas ressortissante d'un pays de l'Union Européenne ou de l'AELE (art. 8 OLE).
D. X.________, à Ecublens, a recouru contre cette décision le 24 octobre 2002 en concluant à la délivrance d'une autorisation annuelle de main-d'oeuvre étrangère. A l'appui de son pourvoi, la société recourante a notamment exposé ce qui suit :
"(...)
Le recourant Y.________ fit appel à sa famille se trouvant en Suisse pour se renseigner sur la procédure légale pour récupérer son permis de séjour B (qu'il avait de 1982 à 1995). Suite aux recherches effectuées par la famille de celui-ci, l'Etat lui demandait d'avoir un contrat de travail.
De son côté Y.________ fit les démarches nécessaires auprès de l'Ambassade Suisse au Chili pour voir comment récupérer son permis de séjour. Ayant effectué toutes les démarches qu'on lui demandait dans les règles, le recourant n'a jamais eu de réponse suite à ses demandes. C'est pour cela qu'il a pris la décision de revenir en Suisse après un an et demi d'attente.
Lors de son arrivée, il refit les mêmes démarches auprès de la police de Renens en juillet 2002 mais celles-ci n'ont également pas abouti.
C'est pour cela que nous vous prions de bien vouloir examiner à nouveau sa situation et de tenir compte des faits mentionnés.
(...)".
La recourante s'est acquittée en temps utile de l'avance de frais requise.
E. Par décision incidente du 25 novembre 2002, le juge instructeur du Tribunal administratif a accordé des mesures provisionnelles autorisant Y.________ à entreprendre l'activité envisagée au service d'X.________, à Ecublens.
F. L'autorité intimée s'est déterminée le 4 décembre 2002 en concluant au rejet du recours. Elle allègue en substance que les qualifications professionnelles de l'intéressé ne répondent pas à l'exigence de qualifications très particulières et très pointues, telles qu'exigées pour un travailleur ressortissant d'un pays hors UE/AELE. Elle reproche encore à l'employeur de n'avoir produit aucun justificatif des éventuelles recherches qu'il aurait faites sur les marchés suisse et européen.
G. Le Service de la population (SPOP) s'est déterminé le 29 novembre 2002 et a apporté les informations suivantes :
"(...)
En réponse à votre invitation à nous déterminer, nous vous informons que M. X.________ Hector avait déposé le 6 mars 2001 une demande de visa et d'entrée en Suisse auprès de l'Ambassade de Suisse à Santiago du Chili. Parallèlement, son employeur, l'entreprise A.________, à Lausanne, avait présenté le 27 février 2001 une demande de main-d'oeuvre étrangère en sa faveur. Par décision du 9 mai 2001, l'OCMP avait refusé la demande au motif que la personne concernée n'était pas ressortissante d'un pays membre de l'Union européenne et de l'AELE. Aucun recours n'a été déposé contre cette décision qui est devenue exécutoire. Celle-ci a été communiquée le 9 mai 2001 par l'OCMP à A.________ et le 19 juin 2001 suivant par le SPOP au Bureau des étrangers de Lausanne et à l'Ambassade de Suisse à Santiago du Chili aux fins d'en informer M. X.________. Dès lors, le reproche formulé par le recourant tenant au fait qu'il n'a jamais eu de réponse à sa demande nous paraît manifestement mal fondé en l'espèce. Son employeur de l'époque, qui agissait aussi comme son représentant, a été personnellement informé du refus de l'OCMP. Ce dernier aurait dû à tout le moins le tenir au courant du résultat de sa demande de main-d'oeuvre étrangère.
Au sujet de la nouvelle demande présentée par le recourant le 16 juillet 2002, nous ne pouvons que nous référer à la position prise par l'OCMP le 7 octobre 2002, dont la décision lie les autorités cantonales de police des étrangers, conformément à l'art. 42 al. 2 OLE.
(...)".
H. La société recourante a renoncé à déposer des observations complémentaires.
I. Le tribunal a délibéré par voie de circulation.
J. Les arguments respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
considère en droit :
1. Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.
2. Selon l'art. 31 LJPA, le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps utile par l'employeur potentiel de l'intéressé auquel il faut reconnaître la qualité pour agir en vertu de l'art. 53 al. 4 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE), satisfait par ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
3. En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 let. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans (cf. parmi d'autres arrêts TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 142, c. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. notamment ATF 116 V 307, c. 2; 110 V 360, c. 3b).
4. Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).
5. La délivrance des autorisations de travail à des étrangers désireux d'exercer une activité lucrative en Suisse est soumise à un système de contingentement d'après les art. 12 ss OLE. Ce système est notamment censé contribuer à un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, à améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 let. a et c OLE). Pour les séjours d'une durée supérieure à un an, les cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour à l'année dans les limites des nombres maximums mentionnés dans l'appendice à l'OLE 1, al. 1, let. a. S'agissant du canton de Vaud, ce contingent s'élevait pour la période comprise entre le 1er juin 2002 et le 31 octobre 2002 à 83 unités (cf. appendice précité, dans sa nouvelle teneur selon le ch. II de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 30 octobre 2002, al. 1 let. a, RO 2002, p. 1778; le contingent s'élève à 165 unités pour la période du 1er novembre 2002 au 31 octobre 2003). Une telle limitation impose nécessairement à l'autorité cantonale de gérer son contingent pour être à même de disposer d'unités tout au long de l'année et d'éviter qu'une pénurie ne sévisse au cours de périodes contingentaires (cf. arrêts TA PE 00/0298 et PE 00/0314 du 25 septembre 2002; PE 00/0356 du 9 octobre 2000 et PE 00/0396 du 30 octobre 2002).
6. a) Pour sa part, l'art. 7 al. 3 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception aux principes de la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Selon les directives et commentaires en matière de marché du travail de l'Office fédéral des étrangers concernant l'application de l'OLE (version du 1er juin 2002; ci-après : les directives), les ressortissants des Etats membres de l'Association Européenne de Libre-Echange (AELE) et de l'Union Européenne (UE) bénéficient également du principe de la priorité. L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est admise que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène ou résidant ou ressortissant de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène et au sein de l'UE/AELE, qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent et que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif a en outre considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêts TA PE 96/0431 du 10 juillet 1997, PE 97/0667 du 3 mars 1998, PE 99/0004 du 1er juillet 1999, PE 00/0180 du 28 août 2002, PE 01/0364 du 6 novembre 2001 et PE 02/0330 du 10 septembre 2002).
b) En l'occurrence, l'autorité intimée a certes reproché à la recourante, dans le cadre de ses déterminations du 4 décembre 2002, de n'avoir pas satisfait aux incombances prescrites par l'art. 7 OLE en relevant qu'elle n'avait produit aucun justificatif des éventuelles recherches faites sur le marché suisse et européen. Mais à ce reproche, on peut objecter d'emblée qu'il n'y a pas non plus d'élément au dossier permettant de dire qu'une telle apparente insuffisance de preuve serait consécutive à la négligence ou au désintérêt de la recourante qui aurait été dûment sollicitée par l'autorité intimée de démontrer ou de fournir toutes explications utiles sur ce point. La question se pose donc de savoir si l'OCMP a respecté les devoirs qui lui incombent en matière de constatation des faits et de rassemblement des preuves (voir notamment l'arrêt TA PE01/0088 du 19 juin 2001). L'autorité intimée doit en effet en principe expliquer aux parties en quoi consiste la collaboration qui leur incombe et, en particulier, attirer leur attention sur les moyens de preuve dont elle attend production (cf. notamment Koelz/Haener, op. cit., n° 274 p. 99). A cet égard, l'art. 7 al. 4 OLE prescrit précisément, s'agissant comme en l'espèce d'une demande d'autorisation de travail pour l'exercice d'une première activité, que l'employeur n'est tenu de prouver ses recherches sur le marché local de l'emploi que "sur demande" de l'autorité.
c) En l'espèce toutefois, cette question peut demeurer indécise, le recours devant de toute façon être rejeté au fond pour les motifs qui vont suivre.
7. Aux termes de l'art. 8 al. 1 OLE, une autorisation initiale peut être accordée aux travailleurs ressortissants d'Etats de l'UE et de l'AELE. Lors de la décision préalable à l'octroi des autorisations, les offices de l'emploi peuvent admettre des exceptions lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une exception (art. 8 al. 3 let. a OLE). Dans le cas présent, il n'est pas contesté qu'Y.________, citoyen chilien, n'est pas ressortissant d'un des pays mentionnés à l'art. 8 al. 1 OLE, de sorte que la seule possibilité d'envisager une éventuelle délivrance de l'autorisation requise serait celle visée à l'art. 8 al. 3 let. a OLE.
a) La première condition à remplir pour bénéficier d'une exception au sens de la disposition précitée est que la demande soit faite en faveur de personnel qualifié. Les directives (ch. 1.2, p.10) précisent la notion de personnel qualifié comme suit :
" - Les qualifications peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux : diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d'expérience; connaissances spéciales indispensables dans des domaines spécifiques.
- L'existence des qualifications requises peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, découler de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché de l'emploi.
- S'il s'agit de personnes admises dans le cadre de programmes de formation, le but même du séjour autorise à se montrer un peu moins exigeant en matière de qualifications. Des connaissances linguistiques suffisantes sont néanmoins indispensables."
Dans sa jurisprudence relative à l'application de cette disposition, le Tribunal administratif s'est toujours montré relativement restrictif (cf. notamment arrêts TA PE 93/0443 du 11 mars 1994, PE 94/412 du 23 septembre 1994, PE 00/0466 du 21 novembre 2000 et PE 02/336 du 26 novembre 2002). Il a ainsi précisé qu'il fallait entendre par personnel qualifié les ressortissants étrangers au bénéfice de connaissances professionnelles si spécifiques qu'il ne serait pas possible de les recruter au sein de l'UE ou de l'AELE.
b) En l'occurrence, Y.________, âgé de 47 ans, a travaillé durant plus de trois ans en tant que magasinier auprès de la société A.________., à Cheseaux, puis deux ans et demi en qualité d'employé aux services entretien, technique et sécurité du Bon Génie, à Lausanne. Aujourd'hui, X.________ désire engager l'intéressé en qualité de chauffeur-livreur. Aucun élément du dossier ne permet toutefois d'affirmer qu'il disposerait de connaissances spéciales indispensables dans ce domaine. Force est ainsi de constater que l'employé pressenti ne remplit manifestement pas les exigences de personnel qualifié au sens du chiffre 1.2 des directives précitées. Ainsi, c'est à juste titre que l'autorité intimée n'a pas fait usage de la possibilité offerte par l'art. 8 al. 3 let. a OLE relative à la notion de personnel qualifié et a refusé de délivrer l'autorisation de travail sollicitée. Par surabondance, on précisera encore que l'autorisation de séjour d'un ressortissant étranger prend fin lorsqu'il annonce son départ de Suisse (art. 9 al. 1 let. c LSEE).
8. En définitive, la décision entreprise est pleinement fondée; la demande litigieuse ne remplissant ni les conditions de l'art. 8 al. 1 OLE, ni celles de l'art. 8 al. 3 let. a OLE. L'OCMP n'a par ailleurs ni abusé ni excédé de son pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer l'autorisation requise. Le recours doit dès lors être rejeté et la décision attaquée maintenue.
Vu l'issue du pourvoi, les frais du présent arrêt seront mis à la charge de la recourante qui, pour la même raison, n'a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision de l'OCMP du 7 octobre 2002 est maintenue.
III. L'émolument et les frais d'instruction, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge de la recourante, cette somme étant compensée par l'avance de frais effectuée.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
ip/Lausanne, le 11 février 2003
La présidente: La greffière:
Le présent arrêt est notifié :
- à la société recourante, X.________, à Ecublens, sous pli recommandé;
- au SPOP;
- à l'OCMP.
Annexe pour le SPOP : son dossier en retour
Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour