CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 12 mars 2003
sur le recours interjeté le 24 octobre 2002 par X.________, ressortissante du Salvador née le 24 novembre 1966, 1.********, à 1004 Lausanne,
contre
la décision de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (ci-après OCMP) du 11 octobre 2002, refusant de lui délivrer une autorisation de travail annuelle auprès du 2.********, à 1018 Lausanne.
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Composition de la section: Mme Isabelle Guisan, présidente; M. Philippe Ogay et M. Pascal Martin, assesseurs. Greffière: Mme Florence Rouiller.
Vu les faits suivants :
A. Le 14 août 1998, le Service de la population (ci-après SPOP) a refusé de délivrer une autorisation d'entrée et de séjour en faveur de X.________ (ci-après X.________) et de ses deux enfants, au motif que les règles sur le regroupement familial n'étaient pas applicables pour les étudiants. Y.________ (ci-après Y.________), époux de la recourante, avait en effet obtenu une autorisation de séjour pour suivre un cycle postgrade en énergie à l'Ecole Polytechnique Fédérale de Lausanne (EPFL) de septembre 1998 au 15 avril 2000. La recourante est néanmoins entrée en Suisse le 12 septembre 1998. Le 23 novembre 1998, le SPOP a annulé la décision précitée et délivré une autorisation de séjour par regroupement familial en précisant ce qui suit :
"(...)
Nous tenons cependant tout particulièrement à souligner que dite autorisation a un caractère temporaire et ne donne aucun droit en matière d'établissement. De plus, elle est subordonnée à la durée de séjour pour études de votre conjoint. Par conséquent, dès que ce dernier aura terminé ses études auprès de l'Ecole Polytechnique fédérale de Lausanne, vous serez tenue de quitter notre territoire, quelles que soient les dispositions prises pendant votre séjour (notamment location d'un appartement, achat d'une propriété, etc...).
(...)".
B. Le 6 décembre 2000, le 2.********, à Lausanne (ci-après le 2.********), a sollicité une autorisation de main-d'oeuvre étrangère en faveur de X.________, en qualité de manutentionnaire (employée non qualifiée selon formule 1350 remplie par l'employeur potentiel). Le 5 mai 2001, l'OCMP a informé le 2.******** qu'il transmettait au SPOP un préavis favorable à cette demande.
Le 21 août 2002, Y.________ a informé le SPOP que, depuis que son épouse avait entrepris une activité professionnelle, il était père au foyer et souhaitait également travailler dès que son autorisation de séjour le lui permettrait. Compte tenu du fait que l'intéressé avait terminé ses études, le SPOP a interpellé l'OCMP le 9 octobre 2002 en vue de l'éventuelle mise à disposition d'une unité du contingent en faveur de la recourante pour l'activité exercée au 2.********.
C. Par décision du 11 octobre 2002, l'OCMP a refusé de libérer une unité du contingent en faveur de X.________. Il a relevé que la personne concernée n'était pas ressortissante d'un pays de l'Union Européenne ou de l'AELE (art. 8 OLE) et que seules les demandes concernant les étrangers au bénéfice de qualifications particulières, d'une formation complète et pouvant justifier d'une large expérience professionnelle étaient prises en considération.
D. X.________ a recouru contre cette décision le 24 octobre 2002 en concluant à la délivrance d'une autorisation annuelle de travail. A l'appui de son pourvoi, elle a notamment exposé ce qui suit :
"(...)
1. Il me semble que la même demande, avec un numéro de dossier différent, mais une date identique (5 avril 2001), une réponse à l'époque favorable et maintenant négative, d'où mon incompréhension.
2. L'autre motif étant depuis plusieurs années sur des machines strapex automatiques, je me permets de vous préciser que ma formation dans ce domaine et ma rapidité je crois est très positive pour mon employeur.
(...)".
Elle a joint à son pourvoi une lettre du 2.******** du 22 octobre 2002 alléguant en substance :
"(...)
Nous nous permettons d'appuyer le recours de Mme X.________, car elle a vraiment les aptitudes et connaissances adéquates pour le travail que nous lui fournissons et elle est très appliquée et studieuse et d'une grande discrétion.
(...).
La recourante s'est acquittée en temps utile de l'avance de frais requise.
E. Par décision incidente du 5 novembre 2002, le juge instructeur du Tribunal administratif a autorisé X.________ à poursuivre son activité au service du 2.******** pendant le déroulement de la procédure de recours.
F. L'autorité intimée s'est déterminée le 19 novembre 2002 en concluant au rejet du pourvoi. Elle a notamment relevé que sa décision du 5 mai 2001 avait été prise dans le cadre d'une procédure de regroupement familial, que l'époux ayant terminé ses études, elle avait été invitée à prendre une décision formelle quant à la mise à disposition d'une unité du contingent cantonal et que, dès lors - et quand bien même la demande concernait la même fonction et le même employeur - la procédure d'octroi n'était pas la même, tout comme les critères d'appréciation sur lesquels elle devait se fonder.
G. La recourante a déposé des observations complémentaires le 5 décembre 2002 et expliqué ce qui suit :
"(...)
La situation économique au Salvador est désastreuse et un retour forcé aurait pour conséquence de ne pas pouvoir y trouver du travail et de vivre dans la pauvreté. Mon mari a effectivement terminé ses études et s'il obtenait de rester en Suisse, mon employeur actuel lui offrirait immédiatement un emploi.
D'autre part, mon fils fréquente une garderie, comprend et parle le français. Il s'est parfaitement intégré à la vie et au climat en Suisse, ainsi que mon mari et moi-même. Il m'est difficile d'imaginer de le sortir de cette vie privilégiée.
(...)".
H. Le tribunal a délibéré par voie de circulation.
I. Les arguments respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
considère en droit :
1. Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.
2. Selon l'art. 31 LJPA, le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps utile par l'intéressée, satisfait par ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
3. En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 let. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans (cf. parmi d'autres arrêts TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 142, c. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. notamment ATF 116 V 307, c. 2; 110 V 360, c. 3b).
4. Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).
5. La délivrance des autorisations de travail à des étrangers désireux d'exercer une activité lucrative en Suisse est soumise à un système de contingentement d'après les art. 12 ss de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE). Ce système est notamment censé contribuer à un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, à améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 let. a et c OLE). Pour les séjours d'une durée supérieure à un an, les cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour à l'année dans les limites des nombres maximums mentionnés dans l'appendice à l'OLE 1, al. 1, let. a. S'agissant du canton de Vaud, ce contingent, s'élevait pour la période comprise entre le 1er juin 2002 et le 31 octobre 2002, à 83 unités (cf. appendice précité, dans sa nouvelle teneur selon le ch. II de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 30 octobre 2002, al. 1 let. a, RO 2002, p. 1778; le contingent s'élève à 165 unités pour la période du 1er novembre 2002 au 31 octobre 2003). Une telle limitation impose nécessairement à l'autorité cantonale de gérer son contingent pour être à même de disposer d'unités tout au long de l'année et d'éviter qu'une pénurie ne sévisse au cours de périodes contingentaires (cf. arrêts TA PE 00/0298 et PE 00/0314 du 25 septembre 2002; PE 00/0356 du 9 octobre 2000 et PE 00/0396 du 30 octobre 2002).
6. a) Pour sa part, l'art. 7 al. 3 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception aux principes de la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Selon les directives et commentaires en matière de marché du travail de l'Office fédéral des étrangers concernant l'application de l'OLE (version du 1er juin 2002; ci-après : les directives), les ressortissants des Etats membres de l'Association Européenne de libre-échange (AELE) et de l'Union Européenne (UE) bénéficient également du principe de la priorité. L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est admise que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène ou résidant ou ressortissant de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse. L'art. 7 al. 5bis OLE stipule encore que le principe de la priorité aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler (cf. art. 7 al. 3 OLE) ne s'applique pas au conjoint d'un étranger et à leurs enfants s'ils ont reçu une autorisation de séjour en vertu du regroupement familial au sens des art. 38 et 39 OLE (voir également les directives ch. 1.2, p. 7 s). Enfin, selon le chiffre 4 des directives, les autorisations de travail des conjoints étrangers admis au titre de regroupement familial ne sont pas soumises au contingentement.
b) En l'espèce, X.________ ne comprend pas pourquoi l'OCMP refuse aujourd'hui de libérer une unité du contingent cantonal en sa faveur alors qu'il l'avait autorisée à exercer une activité lucrative chez le même employeur - et pour le même poste le 5 mai 2001. Lorsque l'intéressée est entrée en Suisse, elle a bénéficié d'une autorisation par regroupement familial (art. 38 OLE) à caractère temporaire et subordonnée à la durée de séjour pour études de son conjoint (cf. correspondance du SPOP adressée à la recourante le 23 novembre 1998). X.________ savait donc pertinemment que cette autorisation prendrait fin dès que son mari aurait terminé ses études à l'EPFL. Lorsque le 2.******** a sollicité en décembre 2000 une autorisation de travail en faveur de la recourante, le renouvellement de l'autorisation de séjour pour études de Y.________ était en cours de traitement et le préavis favorable de l'OCMP résultait du fait que l'autorisation de travail n'était pas soumise au contingent (autorisation de séjour par regroupement familial). Or aujourd'hui, comme il le reconnaît dans sa correspondance du 21 août 2002, l'époux de la recourante ne bénéficie plus du statut d'étudiant. Dans ces circonstances, la recourante ne peut plus fonder sa présence en Suisse sur l'autorisation de séjour pour étudiant délivrée à son mari, valable au demeurant jusqu'au 15 avril 2000 et pas renouvelée à ce jour. Aussi, les conditions requises pour l'exercice d'une l'activité lucrative par l'intéressée se sont-elles modifiées au plus tard le 21 août 2002, date à laquelle son mari ne peut plus se prévaloir d'un statut d'étudiant. Depuis lors, l'activité professionnelle de X.________ est soumise au contingentement et au principe de la priorité des travailleurs indigènes.
7. Aux termes de l'art. 8 al. 1 OLE, une autorisation initiale peut être accordée aux travailleurs ressortissants d'Etats membres de l'UE et de l'AELE. Lors de la décision préalable à l'octroi des autorisations, les offices de l'emploi peuvent admettre des exceptions lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une exception (art. 8 al. 3 let. a OLE). Dans le cas présent, il n'est pas contesté que X.________, citoyenne du Salvador, n'est pas ressortissante d'un des pays mentionnés à l'art. 8 al. 1 OLE, de sorte que la seule possibilité d'envisager une éventuelle délivrance de l'autorisation requise serait celle visée à l'art. 8 al. 3 let. a OLE.
a) La première condition à remplir pour bénéficier d'une exception au sens de la disposition précitée est que la demande soit faite en faveur de personnel qualifié. Les directives (ch. 1.2, p.10) définissent la notion de personnel qualifié comme suit :
" - Les qualifications peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux : diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d'expérience; connaissances spéciales indispensables dans des domaines spécifiques.
- L'existence des qualifications requises peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, découler de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché de l'emploi.
- S'il s'agit de personnes admises dans le cadre de programmes de formation, le but même du séjour autorise à se montrer un peu moins exigeant en matière de qualifications. Des connaissances linguistiques suffisantes sont néanmoins indispensables."
Dans sa jurisprudence relative à l'application de cette disposition, le Tribunal administratif s'est toujours montré relativement restrictif (cf. notamment arrêts TA PE 93/0443 du 11 mars 1994, PE 94/412 du 23 septembre 1994, PE 00/0466 du 21 novembre 2000 et PE 02/336 du 26 novembre 2002). Il a ainsi précisé qu'il fallait entendre par personnel qualifié les ressortissants étrangers au bénéfice de connaissances professionnelles si spécifiques qu'il ne serait pas possible de les recruter au sein de l'UE ou de l'AELE.
b) En l'occurrence, X.________ occupe une poste de manutentionnaire (employée non qualifiée, cf. formulaire 1350) au service du 2.********. Bien qu'elle accomplisse ses tâches à la pleine satisfaction de son employeur (cf. correspondance du 2.******** du 22 octobre 2002), on ne saurait toutefois admettre que ce poste soit qualifié au sens des directives précitées. Compte tenu des éléments qui précèdent, c'est à juste titre que l'autorité intimée n'a pas fait usage de la possibilité offerte par l'art. 8 al. 3 let. a OLE relative à la notion de personnel qualifié.
8. En définitive, la décision entreprise est pleinement fondée, l'activité lucrative de X.________ ne remplissant ni les conditions de l'art. 8 al. 1 OLE, ni celles de l'art. 8 al. 3 let. a OLE. L'OCMP n'a par ailleurs ni abusé ni excédé de son pouvoir d'appréciation en refusant de libérer une unité du contingent cantonal en faveur de l'intéressée. Le recours doit dès lors être rejeté et la décision attaquée maintenue. Vu l'issue du pourvoi, les frais du présent arrêt seront mis à la charge de la recourante qui, pour la même raison, n'a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision de l'OCMP du 11 octobre 2002 est maintenue.
III. L'émolument et les frais d'instruction, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge de la recourante, cette somme étant compensée par l'avance de frais effectuée.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
ip/Lausanne, le 12 mars 2003
La présidente: La greffière:
Le présent arrêt est notifié :
- à la recourante, X.________, 1.********, 1004 Lausanne, sous pli recommandé;
- au SPOP;
- à l'OCMP.
Annexe pour le SPOP : ses dossiers en retour
Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour