CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 5 septembre 2003
sur le recours interjeté par X.________, Directrice de la Y.________, à 1837 Château-d'Oex, tant au nom de son établissement qu'à celui de Z.________.
contre
la décision de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (ci-après OCMP) du 10 septembre 2002, refusant de délivrer une autorisation de séjour à Z.________, ressortissante canadienne, née le 26 février 1948.
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Composition de la section: M. Jean-Claude de Haller, président; M. Pierre Allenbach et M. Pascal Martin, assesseurs.
En fait :
A. Z.________, infirmière de profession, avait obtenu une autorisation de séjour lui permettant de travailler au service de l'1.********, à Lausanne, valable du 26 juin 2000 au 26 juin 2002. Elle a regagné son pays d'origine le 30 janvier 2002.
B. Le 1er mai 2002, la Y.________ a conclu un contrat de travail avec Z.________; selon ce document, l'intéressée devait être engagée comme infirmière diplômée à compter du 1er novembre 2002. Dans cette perspective, la Y.________ a déposé, le 28 mai 2002, une demande de main-d'oeuvre étrangère.
C. Par décision du 10 septembre 2002, le Service de l'emploi a rejeté cette demande pour le motif suivant :
"(...)
La personne concernée n'est pas ressortissante d'un pays de l'Union Européenne ou de l'Association européenne de Libre-Echange (art. 8 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers/modification du 21 mai 2001).
Une exception au sens des dispositions de l'art. 8 OLE ne peut être admise que pour des infirmières en soins intensifs, en salle d'opération ou en anesthésie qui possèdent les qualifications et l'expérience professionnelle requise.
L'autorisation sollicité ne peut pas être octroyée.
(...)".
D. Représentée par la directrice de la Y.________, Z.________ a recouru auprès du Tribunal administratif : en substance, elle fait valoir qu'un poste d'infirmière en soins gériatriques doit être repourvu à la suite du départ d'un collaborateur au mois de novembre 2001 et que toutes les recherches effectuées ont été vaines, à l'exception de la candidature de Z.________. Elle rappelle que cette dernière a déjà été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour qu'elle a cependant perdue du fait de son retour au Canada. Elle conclut de manière implicite à l'admission du recours.
Dans ses déterminations, le Service de l'emploi explicite les motifs de sa décision et conclut au rejet du recours. Le 22 novembre 2002, ce service a transmis au Tribunal administratif la copie d'une lettre de l'Office fédéral des étrangers qu'il avait interpellé au sujet de la demande déposée au nom de Z.________ : le préavis de cette autorité est négatif du fait que bien qu'infirmière diplômée et expérimentée, l'intéressée n'a pas d'autres spécialisations qu'en soins généraux. Or, selon les directives émises par l'Office fédéral des étrangers, seules des infirmières qui ne sont pas ressortissantes d'un pays membre de l'Union Européenne ou de l'AELE spécialisées dans le domaine des soins intensifs, la salle d'opération ou en anesthésie peuvent bénéficier d'une exception à l'art. 8 al. 1 OLE. Enfin, l'office ajoute que depuis l'entrée en vigueur de l'Accord sur la libre circulation des personnes, le 1er juin 2002, les recherches de personnel doivent être effectuées de manière intensive sur le marché du travail européen. Ce n'est que si l'étranger possède des qualifications très spécifiques et puisse se prévaloir de motifs particuliers qu'une exception à l'art. 8 al. 1 OLE pourrait être envisagée.
Le 4 avril 2003, le Service de l'emploi, répondant à une interpellation du juge instructeur, a rappelé la position adoptée par l'Office fédéral des étrangers.
Malgré trois interpellations du juge instructeur, la directrice de la Y.________ n'a pas produit d'observations complémentaires.
E. Le tribunal a statué par voie de circulation.
et considère en droit :
1. La délivrance des autorisations de travail à des étrangers désireux d'exercer une activité lucrative en Suisse est soumise à un système de contingentement d'après les art. 12 ss de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE). Ce système est notamment censé contribuer à assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidente, à améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 lit. a et c OLE). Pour les séjours d'une durée supérieure à un an, les cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour à l'année dans les limites des nombres maximums mentionnés dans l'appendice à l'OLE 1, al. 1, lit. a. S'agissant du canton de Vaud, ce contingent s'élève à 165 unités pour la période du 1er novembre 2002 au 31 octobre 2003 RO 2002 3571 (83 unités pour la période précédente). Une telle limitation impose nécessairement à l'autorité cantonale de gérer son contingent pour être à même de disposer d'unités tout au long de l'année et d'éviter qu'une pénurie ne sévisse en cours de période contingentaire (cf. arrêts TA PE 2000/0298 et PE 2000/0314 du 25 septembre 2000; PE 2000/0356 du 9 octobre 2000 et PE 2000/0396 du 30 octobre 2000).
Selon l'art. 8 al. 1 OLE, une autorisation en vue de l'exercice d'une activité lucrative est accordée en premier lieu aux ressortissants des Etats membres de l'Union Européenne (UE) conformément à l'accord sur la libre circulation des personnes et aux ressortissants des Etats membres de l'association européenne de libre-échange (AELE) conformément à la convention instituant l'AELE. Selon l'al. 3 lettre a de cette même disposition, lors de la décision préalable à l'octroi d'autorisation (art. 42), les offices de l'emploi peuvent admettre les exceptions à l'alinéa 1 lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une exception.
2. A l'appui de son refus, l'autorité intimée constate que Z.________ n'est pas ressortissante d'un pays de l'UE ou de l'AELE et considère dès lors que sa demande ne peut qu'être écartée. Elle se prévaut également du préavis de l'Office fédéral des étrangers.
Depuis 1998 l'engagement d'un ressortissant d'un pays non membre de l'UE ou de l'AELE suppose des qualifications spécifiques. Des motifs particuliers peuvent justifier une exception, au sens de l'art. 8 al. 3 litt. a OLE. S'agissant des infirmières, l'Office fédéral des étrangers dans une directive du 3 avril 2002 a précisé que seules des infirmières instrumentistes, en salle d'opération ou en anesthésie, et possédant une expérience professionnelle peuvent être employées par un établissement sanitaire. L'autorité intimée invoque cette pratique restrictive, limitant les exceptions possibles au sens de l'art. 8 al. 3 litt. a OLE aux infirmières spécialisées, excluant que puisse bénéficier d'une telle mesure une infirmière généraliste, comme c'est le cas de Z.________ (voir notamment JAAC 66 (2002) N° 66).
Le tribunal constate toutefois que le Conseil fédéral a récemment réaffirmé la volonté de la Suisse d'accorder aux ressortissants canadiens un accès privilégié au marché du travail, s'agissant de certaines catégories professionnelles. Rappelant que, dans le système binaire de recrutement, les citoyens de pays non membres de l'Union Européenne ou de l'Association Européenne de Libre-Echange ne peuvent être admis que s'ils sont hautement qualifiés et si les motifs particuliers justifient une exception, le gouvernement suisse relève :
"dans la pratique, le Canada étant un lieu de recrutement traditionnel des entreprises suisse, des conditions d'admission privilégiées ont continué à être accordées de manière informelle". (Protocole d'entente entre le Conseil fédéral Suisse et le gouvernement du Canada sur le statut juridique accordé par un pays aux ressortissants de l'autre, du 1er mai 2003, FF 2003 p. 4'796 et suivantes, plus spécialement 4'797).
La pratique se voulant très restrictive exposée par l'autorité intimée (se référant à la lettre de l'Office fédéral des étrangers du 21 novembre 2002) contredit directement et clairement la politique de l'autorité fédérale, telle qu'officiellement réaffirmée dans un accord international. Or le principe de la hiérarchie des ordres juridiques impose d'interpréter le droit interne d'une manière conforme au droit international, sauf si la volonté de déroger est expresse (JAAC 63 (1999) N° 38 c. 10).
En l'espèce, on ne voit pas pourquoi Z.________ ne pourrait pas bénéficier d'un accès privilégié au marché du travail, puisque telle est la volonté du gouvernement fédéral. Elle a déjà obtenu en 2002, c'est-à-dire alors que le système binaire de recrutement était déjà applicable, une autorisation de séjour qui lui a permis de travailler dans un EMS pendant deux ans. On ne voit pas en quoi le fait que cette autorisation aurait été fondée sur l'art. 14 al. 2 OLE pourrait jouer un rôle dans l'appréciation du cas. Il reste qu'à l'époque l'engagement de Z.________ comme infirmière généraliste dans un EMS avait été jugé suffisamment digne d'intérêt pour justifier une exception au principe voulant que le recrutement reste limité aux pays de l'AELE et de l'UE. Rien n'a changé à cet égard si ce n'est peut-être l'opportunité d'une application plus restrictive de la disposition dérogatoire de l'art. 8 al. 3 OLE à la suite de l'entrée en vigueur de l'accord sur la libre circulation des personnes. Mais tel n'est précisément pas la volonté des autorités suisses, s'agissant de ressortissants canadiens, notamment lorsqu'il s'agit de professionnels de la santé (Protocole d'entente susmentionné, FF 2003 p. 4798 ch. II, 1, in fine).
Dans ces conditions, et dans la mesure où la recourante fait valoir sans être contredite qu'elle a procédé sans succès à plusieurs recherches de personnel sur le marché local du travail, il n'y a pas de raison de refuser une telle autorisation de séjour à la ressortissante d'un pays officiellement considéré comme appartenant au cercle de recrutement traditionnel des entreprises suisses.
Le recours doit dès lors être admis et le décision attaquée annulée, le dossier étant retourné au Service de l'emploi pour qu'il mette à disposition une unité du contingent cantonal. Les frais d'instruction du recours sont laissés à la charge de l'Etat (art. 55 LJPA).
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est admis.
II. La décision de l'OCMP le 10 septembre 2002 est annulée, le dossier étant retourné à cette autorité pour nouvelle décision au sens des considérants.
III. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
ip/Lausanne, le 5 septembre 2003
Le président:
Le présent arrêt est notifié :
- aux recourantes, personnellement;
- au SPOP;
- à l'OCMP;
- à l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration, IMES, Section Suisse Romande, canton de Vaud, Quellenweg 9, 3003 Berne-Wabern.
Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour.