CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 10 décembre 2002
sur le recours interjeté par X.________, ressortissant australien et roumain né le 18 avril 1955, à Lausanne, dont le conseil est l'avocat Jean-Noël Jaton, case postale 3820, 1002 Lausanne-Pully,
contre
la décision du Service de la population (ci-après SPOP) du 13 mars 2002, lui refusant la délivrance d'une autorisation de séjour et lui impartissant un délai immédiat pour quitter le territoire suisse.
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Composition de la section: M. Jean-Claude de Haller, président; M. Pascal Martin et M. Rolf Wahl, assesseurs. Greffière: Mme Nathalie Neuschwander.
Vu les faits suivants :
A. X.________ est né à Bucarest le 18 avril 1955. Il est célibataire. Il est en possession d'un diplôme d'ingénieur dans le profil du bâtiment délivré en 1981 dans son pays d'origine. Il a obtenu en 1998 auprès de European university de Genève un "management concentration certificate".
Après s'être vu refuser l'autorisation d'entrée en Suisse en qualité de touriste pour le motif que la sortie de Suisse n'était pas suffisamment assurée (décision de l'Office fédéral des étrangers du 19 octobre 1983 confirmée sur recours le 2 avril 1994 par le Département fédéral de justice et police.), le prénommé est venu dans notre pays sans visa le 21 mars 1984 dans le but de rejoindre ses parents, arrivés en 1982 en qualité de requérants d'asile. X.________ a déposé une demande d'asile qui a été rejetée le 24 octobre 1984, décision confirmée sur recours le 2 août 1985 par le Département fédéral de justice et police. Durant son séjour, il a travaillé au service de 1.******** SA à Lausanne du 15 octobre 1984 au 31 août 1986. Il a quitté la Suisse le 7 novembre 1986 à destination de l'Australie, pays dont il a acquis la nationalité. Une interdiction d'entrée en Suisse lui a été notifiée pour une durée de trois ans dès cette date pour des motifs préventifs d'assistance publique.
B. Par décision du 4 avril 1990, X.________ n'a pas été autorisé à travailler au service du 2.******** en qualité de représentant itinérant pour le motif qu'il n'était pas ressortissant d'un pays appartenant à la région traditionnelle de recrutement. Ce refus a été confirmé par l'arrêt du 16 août 1990 de la Commission cantonale de recours en matière de police des étrangers.
C. Y.________, mère de l'intéressé, réside dans le canton de Vaud au bénéfice d'un permis d'établissement. Elle est veuve depuis le 22 septembre 1992.
D. X.________ a nourri un projet de mariage avec une ressortissante suisse sous tutelle qui ne s'est pas concrétisé (v. demande de publication de mariage du 18 février 1993; lettre de Me André Corbaz, notaire, du 9 décembre 1999).
E. Le 8 août 2001, 1.******** SA a déposé une demande de main d'oeuvre étrangère en vue d'employer X.________ en qualité d'analyste-programmeur pour un salaire de 4'000 francs brut par mois et rédigé une lettre à l'attention du bureau des étrangers de Lausanne. La formule indique une entrée en service prévue le 1er septembre 2001. Elle a été visée le 27 août 2002 par le Bureau des étrangers de Lausanne et le 29 suivant par l'Office communal du travail qui a donné un préavis favorable. Une lettre explicative datée du 24 août 2001 a encore été envoyée au SPOP en annexe à la demande. S'excusant du retard mis pour traiter la demande, le SPOP y a répondu le 30 novembre 2001 en indiquant notamment à X.________ que dans l'hypothèse où il se trouvait en Suisse, il devait s'annoncer au bureau des étrangers. Le SPOP a encore précisé que sa demande allait être soumise à l'office cantonal de la main d'oeuvre et du placement (OCMP) pour décision sur la mise à disposition d'une unité du contingent des permis annuels, en ajoutant que l'approbation de l'Office fédéral des étrangers était réservée s'agissant d'un ressortissant d'un pays du deuxième cercle de recrutement.
Le 20 décembre 2001, X.________ s'est annoncé au Bureau des étrangers de Lausanne. Il a expliqué qu'il était arrivé à Lausanne le 30 octobre précédent et qu'il avait débuté son activité chez 1.******** SA le 1er novembre 2001. Suite à cet avis, il a été enregistré de manière provisoire par l'administration communale.
F. Par décision du 13 mars 2002, le SPOP a refusé de délivrer une autorisation de séjour au prénommé et lui a imparti un délai de départ immédiat pour les motifs suivants:
"A l'analyse du dossier de l'intéressé, nous constatons qu'il est entré en Suisse sans un visa nécessaire pour les ressortissants australiens dans le cadre d'un séjour de plus de trois mois ou en cas de demande de prise d'emploi et, d'autre part, qu'il a débuté son activité avant que les autorisations nécessaires n'aient été émises. Dès lors, des infractions graves aux prescriptions en matière de police des étrangers ont été commises. On relève à ce propos que :
- l'entrée en Suisse a eu lieu le 30 octobre 2001;
- l'activité a débuté le 1er novembre 2001 alors que la demande déposée par l'employeur n'avait pas fait l'objet d'une décision de la part du service de l'Emploi de notre canton;
- Monsieur X.________ n'a annoncé sa présence sur notre territoire qu'en date du 19 décembre 2001.
(...)."
G. Recourant le 15 avril 2002 contre le refus du SPOP, X.________ conclut avec dépens à l'octroi de l'autorisation sollicitée. Le recourant s'est acquitté d'une avance de frais de 500 francs. Il a été autorisé à titre provisoire à séjourner dans le canton de Vaud et à y travailler.
H. A raison de ces faits, X.________ a été dénoncé. Le 22 avril 2002, le Préfet du district de Lausanne a rendu un prononcé sans citation condamnant le prénommé à une amende de 600 francs. Le 1er mai 2002, X.________ a demandé le réexamen de sa cause, en demandant au Préfet qu'il ne soit pas statué avant droit connu sur le recours dirigé contre la décision du SPOP.
I. Le 6 mai 2002, l'OCMP a accepté d'autoriser X.________ à travailler pour le compte de 1.******** SA.
Le 14 mai 2002, l'OCMP a écrit à cet employeur qu'il était intervenu dans ce dossier auprès du SPOP ensuite du refus de celui-ci pour le motif que la demande de main d'oeuvre étrangère ne lui était jamais parvenue de manière inexpliquée, raison pour laquelle il ne s'était pas prononcé. L'OCMP a considéré que compte tenu de ces circonstances et de la bonne foi de 1.******** SA dans cette affaire, le dossier était classé sans suite.
I. Le SPOP n'a pas modifié sa position vu du préavis positif de l'OCMP du 14 mai 2002 et conclu au rejet du recours dans ses déterminations du 31 mai 2002. Le 2 août 2002, le recourant a déposé des observations complémentaires. S'estimant suffisamment renseigné, le tribunal n'a pas fixé de débats en vue d'entendre des témoins.
et considère en droit :
1. Le SPOP reproche au recourant d'avoir d'une part enfreint l'obligation de visa et d'autre part, débuté son activité avant d'en avoir obtenu l'autorisation.
Il n'est pas contesté que les ressortissants australiens sont soumis à l'obligation de visa s'ils entendent séjourner en Suisse plus de trois mois ou prendre un emploi (v. les directives et commentaires de l'Office fédéral des étrangers, annexes, répertoire B, Tableau synoptique des prescriptions en matière de visa et de pièces de légitimation régissant l'entrée des étrangers en Suisse, état au 07.01.1999). En arrivant en Suisse dans le but d'y travailler sans être au bénéfice d'une telle permission, le recourant a objectivement commis une infraction. Mais comme cela résulte clairement du dossier, le recourant ni son employeur n'ont cherché à tromper les autorités. En effet, la demande de main d'oeuvre étrangère a été déposée au mois d'août 2001, soit avant que le recourant ne commence son activité, qui a été initiée le 1er novembre suivant. Le SPOP était également renseigné par la lettre du 24 août 2001 sur les motifs de sa venue en Suisse. L'obligation de visa ne poursuit pas d'autre but que celui de connaître les intentions de l'étranger désireux d'entrer en Suisse et de procéder à un contrôle préalable. Il faut donc constater que cet objectif n'a pas été volontairement éludé et qu'en ne réagissant que plus de trois mois plus tard à la correspondance du recourant, le SPOP n'a rappelé au recourant que tardivement l'obligation de visa, de surcroît dans l'hypothèse où il se trouvait à l'étranger seulement. A cette occasion, admettant le cas de figure où le recourant se trouvait déjà en Suisse, le SPOP ne lui a jamais mentionné qu'il n'entrerait pas en matière sur son dossier pour infraction à l'obligation de visa. Compte tenu du fait que cette obligation n'est enfin pas générale pour les Australiens, le premier grief invoqué par le SPOP à l'appui de son refus n'apparaît pas décisif au regard de l'ensemble des circonstances. Il se justifie donc d'examiner les autres moyens soulevés par les parties.
2. Aux termes de l'art. 3 al. 3 LSEE, l'étranger qui ne possède pas un permis d'établissement ne peut prendre un emploi, et un employeur ne peut l'occuper, que si l'autorisation de séjour lui en donne la faculté.
Selon l'art. 3 al. 3 RSEE, l'étranger qui aura exercé une activité lucrative sans autorisation sera, en règle générale, contraint de quitter la Suisse.
Le SPOP relève que le recourant a débuté son activité sans en avoir obtenu l'autorisation, ce qui a entraîné une condamnation pénale. L'autorité intimée, qui insiste sur le respect du caractère formel des prescriptions, estime que le recourant ne saurait exciper de sa bonne foi du fait de la teneur des formules de main d'oeuvre étrangère qui rappelle que la prise d'emploi ne peut intervenir qu'après décision des autorités cantonales de police des étrangers.
De son côté, le recourant allègue notamment qu'il a relancé le SPOP à plusieurs reprises sans obtenir de réponse avant le 30 novembre 2001. Il explique qu'il a repoussé plusieurs fois son engagement jusqu'au 1er novembre. Il considère que par son comportement l'administration lui a laissé croire qu'une autorisation allait lui être délivrée, l'invitation à s'annoncer aux autorités pouvant être interprétée dans ce sens. Le recourant se prévaut aussi du fait que son employeur, qui n'a pas l'habitude d'engager du personnel étranger, l'avait fait une fois auparavant. Il expose, sans être contredit sur ce point, que dans un contexte similaire son collaborateur avait pu commencer à travailler sans que le permis ne lui soit formellement délivré. Le recourant se prévaut du fait que l'OCMP a finalement accepté sa demande, tenant compte du fait que la première demande de main d'oeuvre étrangère ne lui était jamais parvenue.
En l'espèce, il faut d'abord relever que l'affaire n'est pas encore jugée définitivement sur le plan pénal. Ensuite, il est constant que le recourant et son employeur n'ont pas cherché à abuser les autorités. Au contraire, les autorisations requises ont été déposées à temps. Par malchance, la formule 1350 n'est pas parvenue en mains de l'OCMP alors que de son côté, le SPOP a mis plus de trois mois à traiter la demande. La présente situation présente incontestablement des circonstances très particulières. Celles-ci sont d'ailleurs réservée par la règle de l'art. 3 al. 3 RSEE qui, en cas d'infractions, n'instaure le principe du renvoi de l'étranger qu' "en règle générale". Il résulte aussi du dossier que l'OCMP a reconnu l'inexpérience et la bonne foi de l'employeur, qui avait pourtant signé la demande de main d'oeuvre étrangère (contrairement au recourant et à ce que retient le SPOP). A l'évidence et sous peine de contrevenir au principe de la proportionnalité, la présente espèce ne peut pas être traitée avec la même rigueur que nécessite la situation dans laquelle l'étranger arrive en Suisse et y débute sans autre une activité. Aucun intérêt public prépondérant ne commande une mesure aussi lourde de conséquences qu'un refus de délivrer une quelconque autorisation de séjour au recourant avec la perspective d'une interdiction d'entrée en Suisse. Tout bien considéré, la décision attaquée, qui méconnaît l'ensemble des circonstances du cas, doit être annulée et le dossier renvoyé au SPOP pour qu'il délivre un permis annuel de séjour avec activité lucrative.
3. Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours aux frais de l'Etat. Le recourant, qui a procédé par l'intermédiaire d'un avocat, a droit à l'allocation de dépens.
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est admis.
II. La décision du SPOP du 13 mars 2002 est annulée et le dossier renvoyé à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
III. L'émolument et les frais d'instruction sont laissés à la charge de l'Etat, le dépôt de garantie versé étant restitué.
IV. L'Etat de Vaud, par la caisse du SPOP, versera au recourant une indemnité de 800 (huit cents francs) à titre de dépens.
Lausanne, le 10 décembre 2002
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est notifié :
- au recourant, par l'intermédiaire de son avocat, Me Jean-Noël Jaton;
- au SPOP.
Annexe pour le SPOP : son dossier en retour.