CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 16 janvier 2002
sur le recours interjeté le 22 août 2001 par A.________ AG et B.________, ressortissant français né le 28 mars 1962, dont le conseil est Me Alain Thévenaz, avocat à Lausanne,
contre
la décision du Service de la population (ci-après SPOP) du 27 juillet 2001 refusant la délivrance d'une autorisation de séjour en faveur de B.________.
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Composition de la section: Mme Isabelle Guisan, présidente; Mme Dina Charif Feller et M. Rolf Wahl, assesseurs. Greffier: M. Thibault Blanchard.
Vu les faits suivants :
A. La société A.________AG (ci-après la société recourante) a son siège à Wallisellen. Elle a pour but le service dans le domaine du conseil d'entreprises, avant tout sur la base du dialogue, ainsi que le commerce de marchandises en tout genre. Elle s'occupe, dans la pratique, principalement de conseils en matière informatique et offre notamment aux entreprises une formation sur les réseaux internes et externes (internet), le cas échéant, après les avoir auditées.
En 1999, la société recourante, cherchant à s'implanter en Suisse romande, a ouvert une succursale au Mont-sur-Lausanne. En l'an 2000, elle s'est mise à la recherche d'un "ingénieur-système" titulaire d'un MCSE (Microsoft Certified System Engineer) et possédant une certification pédagogique MCT (Microsoft Certified Trainer). La pénurie du marché suisse en la matière l'a amenée à démarcher en France où elle a finalement trouvé en la personne de B.________ un collaborateur parfaitement qualifié. Au mois d'août 2000, le recourant a ainsi été engagé en qualité d'"ingénieur-système" et d'enseignant dans le domaine informatique au sein de la succursale lausannoise pour un salaire mensuel susceptible d'osciller entre 8'000 et 10'000 francs suivant les résultats obtenus.
B. Le recourant est entré en Suisse le 1er novembre 2000. Après avoir pris domicile à la Tour-de-Peilz, il a commencé son activité effective au service de la société recourante le 11 novembre 2000. Les impôts et les retenues sociales habituelles ont été prélevés à la source sur son salaire gagné en Suisse dès le commencement de son activité lucrative.
Par courrier du 11 juin 2001, la société recourante, constatant que la demande de main-d'oeuvre étrangère en faveur du recourant n'était parvenue à l'autorité compétente que tardivement, s'en est excusée auprès du Bureau des étrangers de la Tour-de-Peilz en ces termes:
"(...)
Mit Bedauern haben wir festgestellt, dass unser Gesuch für Herrn B.________ mit einigen Monaten Verspätung bei Ihnen zur Bearbeitung eingetroffen ist. Für diesen Sachverhalt entschuldigen wir uns bereits an dieser Stelle, in aller Form.
Die erforderlichen Unterlagen sind durch unser Treuhandbüro, BDO Visura, unverzüglich eingefordert und zusammengestellt worden. Durch einen bedauernswerten Fehler in unserem Sekretariat wurden die Adressen auf zwei Briefcouverts vertauscht. Leider haben wir vom falschen Adressaten keine Meldung erhalten. Da wir der Meinung waren, dass sich der Antrag im Bewilligungsverfahren bei den entsprechenden Verwaltungen in Bearbeitung befindet, haben wir auch nicht sofort reagiert. Erst im April wurden wir auf diesen Fehler aufmerksam.
(...)
Da das Versäumte nicht vorsätzlich, sondern auf einen bedauernswerten administrativen Fehler zurückzuführen ist bitten wir Sie, unser Gesuch wohlwollend zu bearbeiten. Wir würden uns sehr darüber freuen, von Ihnen in den nächsten Tagen einen positiven Bericht zu erhalten.
(...)"
Le recourant s'est présenté le même jour, soit le 11 juin 2001, au Bureau des étrangers de la Tour-de-Peilz pour y remplir une déclaration d'arrivée en bonne et due forme et déposer une demande d'autorisation de séjour. La demande de main-d'oeuvre étrangère (formule 1350) parvenue au Bureau communal des étrangers le 13 juin 2001 porte la date du 22 février 2001 et, outre le sceau humide de la succursale lausannoise de A.________AG, la signature personnelle du recourant. La formule précitée (1350) mentionne au demeurant expressément que "la prise d'emploi ne peut intervenir qu'après décision des autorités cantonales de police des étrangers".
C. Par décision du 27 juillet 2001, notifiée le 3 août 2001, le SPOP a refusé de délivrer l'autorisation de séjour sollicitée en application des art. 1, 2 al. 1, 3 al. 3, 4, 16 et 23 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE). Il considère qu'en étant entré en Suisse et en y ayant travaillé depuis plus de 7 mois sans autorisation, le recourant a commis de graves infractions aux prescriptions légales. Un délai immédiat dès notification lui a été imparti pour quitter le territoire vaudois.
Dès réception de cette décision, B.________ a immédiatement cessé toute activité au service de la société recourante.
D. L'intéressé a recouru conjointement avec son employeur contre cette décision auprès du Tribunal administratif le 22 août 2001 en concluant à l'annulation de la décision attaquée et à la délivrance d'une autorisation de séjour et de travail annuelle (permis B). Les recourants excipent de leur bonne foi et prétendent avoir toujours été convaincus que le nécessaire avait été fait auprès des autorités de police des étrangers et qu'un permis B avait été obtenu. En réalité, à la suite d'une erreur administrative interne à la société A.________AG, la demande de main-d'oeuvre étrangère formulée initialement en faveur du recourant a été adressée à une autorité incompétente. Cette erreur n'aurait été découverte et réparée qu'au mois de juin 2001, mais en vain. Les impôts étant prélevés à la source et les retenues sociales effectuées, tout semblait en réalité conforme à la loi.
Par décision incidente du 29 août 2001, le magistrat instructeur du Tribunal administratif a suspendu l'exécution de la décision attaquée et autorisé le recourant à poursuivre son séjour et son activité dans le canton de Vaud jusqu'à ce que la procédure cantonale de recours soit terminée.
Les recourants se sont acquittés de l'avance de frais dans le délai imparti.
E. L'autorité intimée s'est déterminée le 10 septembre 2001 en concluant au rejet du recours. Elle relève notamment que même si aucune erreur administrative n'avait été commise par l'employeur du recourant, la demande de main-d'oeuvre, datée du 22 février 2001 seulement, aurait de toute façon été tardive. De surcroît, l'avertissement contenu sur la formule 1350 signée par le recourant à cette date l'empêchait à l'avenir d'ignorer qu'il travaillait en situation irrégulière. Enfin, il ne saurait reporter les conséquences de l'absence de toute déclaration d'arrivée en Suisse avant le mois de juin 2001 sur son employeur puisqu'il s'agit d'une obligation qui lui incombe personnellement.
F. Les recourants ont déposé un mémoire complémentaire le 15 octobre 2001 aux termes duquel ils expliquent que la tardiveté de la demande de main-d'oeuvre litigieuse tient en réalité à deux erreurs successives. Dans un premier temps, au début des rapports de travail, soit le 11 novembre 2000, tant B.________ que les responsables de la succursale romande de A.________AG ont cru de bonne foi que les démarches nécessaires avaient été faites par le siège de la société à Zurich. Ensuite, durant la seconde moitié du mois de février 2001, l'erreur a été découverte et une demande de main-d'oeuvre a été immédiatement établie. Celle-ci a été transmise au siège de la société qui n'a pas adressé cette demande à l'autorité compétente à la suite d'un malentendu lié à un changement de responsable au sein du département des ressources humaines.
G. L'autorité intimée a déposé des observations finales le 17 octobre 2001 qui confirment sa position.
H. Dans le délai qui leur avait été imparti à cet effet, les recourants ont produit le 15 novembre 2001 une déclaration écrite de M. Hofstetter, manager de la société recourante pour la Suisse romande, qui contient notamment les passages suivants:
"(...)
A.________a donc effectué toutes les démarches au niveau de l'engagement de Monsieur B.________, que cela soit au niveau de son contrat de travail, la déclaration à l'AVS et aux impôts. Notre service des RH a malheureusement oublié d'effectuer la demande de permis avant son engagement, bien que je le lui avais demandé courant août 2000.
Monsieur B.________ a donc commencé début novembre 2000 et c'est après plusieurs semaines, lorsque je lui ai demandé s'il avait reçu sa carte de permis "B", que j'ai constaté que la demande n'avait pas été faite.
J'ai donc avisé notre siège de Zurich qui a effectué la demande en bonne et due forme, malheureusement à la mauvaise autorité. En fait, 2 courriers différents ont chacun été postés avec la mauvaise enveloppe.
Plusieurs semaines plus tard, lorsque nous avons constaté l'erreur, j'ai moi-même effectué la demande de permis, datée du 22 février 2001.
Je tiens à souligner que nous n'avons nullement voulu employer une personne illégalement, et vous assure de notre bonne foi. (...)
(...)
Concernant l'annonce auprès de la commune de la Tour-de-Peilz:
Monsieur B.________ aurait bien entendu dû s'annoncer à la commune de la Tour-de-Peilz dès son arrivée. En tant que français, il n'était pas au courant de cette obligation, et personne ici n'a pensé à le lui dire. Cela nous paraît tellement évident... Monsieur B.________ n'est donc pas vraiment responsable, mais a fauté par ignorance et non pas par tromperie. Les amendes concernant cette erreur ont d'ailleurs immédiatement été réglées.
(...)."
I. Le tribunal a délibéré par voie de circulation.
J. Les arguments respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
considère en droit :
1. Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP rendues en matière de police des étrangers.
2. D'après l'art. 31 al. 1 LJPA, le recours s'exerce par écrit dans les 20 jours dès la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En outre, le recourant, en tant que destinataire de la décision attaquée, a manifestement qualité pour recourir au sens de l'art. 37 al. 1 LJPA, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond. On pourrait se poser la question de savoir si la société A.________AG a également qualité pour recourir puisque l'art. 53 al. 4 de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE) ne la confère expressément à l'employeur que contre les décisions rendues en vertu dedite ordonnance, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Mais cette question peut demeurer indécise puisqu'il y a de toute façon lieu d'entrer en matière sur le fond du recours déposé conjointement par les deux recourants.
3. Faute pour la LSEE d'étendre le pouvoir d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 lit. a et c LJPA; cf. parmi d'autres arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 242, cons. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307, cons. 2).
4. Selon l'art. 1 LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 127 II 161, cons. 1a et 60, cons. 1a; 126 II 377, cons. 2 et 335, cons. 1a; 124 II 361, cons. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, cons. 2a).
5. Dans le cas présent, le SPOP a refusé de délivrer une autorisation de séjour à B.________ considérant que ce dernier avait commis des infractions aux prescriptions en matière de police des étrangers pour avoir séjourné et travaillé durant 7 mois en Suisse sans autorisation.
a) Selon l'art. 2 al. 1 LSEE, l'étranger est tenu de déclarer son arrivée en Suisse, dans les trois mois, à la police des étrangers de son lieu de résidence pour le règlement de ses conditions de séjour. Les étrangers entrés dans l'intention de prendre domicile ou d'exercer une activité lucrative, comme en l'espèce, doivent faire leur déclaration dans les huit jours et en tout cas avant de prendre un emploi (2ème phrase).
b) En l'occurrence, le recourant est non seulement entré, mais a également séjourné pendant près de 7 mois illégalement en Suisse. Il n'a officiellement déclaré son arrivée que le 11 juin 2001 alors qu'il s'y trouvait depuis le 1er novembre 2000 déjà. Si le recourant ne conteste pas ces irrégularités, il tente vainement de les justifier par la méconnaissance de ses obligations liées à son statut d'étranger. Si, d'une manière générale, nul ne peut se retrancher derrière l'ignorance de la loi, cela vaut d'autant plus pour le recourant que son employeur connaissait pleinement les obligations liées au règlement de ses conditions de séjour mais que, faisant preuve d'une négligence fautive, il n'a pas jugé bon de l'en informer (cf. lettre du 15 novembre 2001, dernier §). Au reste, un tel argument lié à la nationalité de l'intéressé ne saurait être admis en matière de police des étrangers au risque de rendre illusoire l'application de la loi puisque l'obligation litigieuse s'adresse, par définition, à tout étranger quel qu'il soit.
6. a) De surcroît, en vertu de l'art. 3 al. 3 LSEE, l'étranger qui, comme dans le cas présent, ne possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un emploi et un employeur ne peut l'occuper que si l'autorisation de séjour lui en donne la faculté. L'art. 3 al. 3 RSEE quant à lui précise que l'étranger qui aura exercé une activité lucrative sans autorisation sera, en règle générale, contraint de quitter la Suisse. Si l'utilisation de la locution "en règle générale" implique une examen circonstancié des particularités de chaque cas (cf. arrêt TA PE 01/0374 du 27 novembre 2001), le tribunal de céans fait montre d'une grande rigueur dans l'application de ces dispositions. Il a en effet déjà eu l'occasion de refuser à plusieurs reprises toute autorisation à un étranger ayant violé, par son séjour illicite et son activité illégale sur le territoire suisse, les règles de police des étrangers dont le respect formel est impératif (cf. notamment arrêts TA PE 97/0422 du 3 mars 1998; PE 99/0053 du 13 avril 1999; PE 00/0144 du 8 juin 2000 et PE 00/0519 du 15 janvier 2001). Il importe en effet que les mesures de limitation des étrangers ne soient pas battues en brèche et dénuées de toute portée par une application trop laxiste (cf. notamment arrêt TA PE 00/0136 du 7 septembre 2000).
b) En l'espèce, il est constant que le recourant a exercé une activité lucrative durant 7 mois au service de la société recourante sans aucune autorisation. Si l'intéressé ne prétend pas, à juste titre, avoir cru de bonne foi pouvoir être dispensé d'une autorisation de travail, il justifie la situation par des erreurs administratives internes à son employeur. Or, il ressort très clairement de la déclaration écrite de M. Hofstetter du 15 novembre 2001 - dont il n'y a pas lieu au demeurant de remettre en cause la véracité - qu'au moment d'engager le recourant, la société A.________AG a tout bonnement omis de déposer une demande de main-d'oeuvre étrangère. B.________ a donc commencé son activité lucrative sans qu'aucune demande n'ait été formulée ni par lui-même ni par son employeur auprès des autorités compétentes. A en croire M. Hofstetter, l'omission n'a été constatée qu'après plusieurs semaines et ce n'est que le 22 février 2001 qu'une formule 1350 a été enfin complétée. Cette formule a été signée par le recourant lui-même. Par conséquent, c'est à raison que l'autorité intimée considère que l'avertissement contenu sur la formule 1350 elle-même, prescrivant que la prise d'emploi ne peut intervenir qu'après décision des autorités cantonales de police des étrangers, devait faire prendre conscience au recourant et à son employeur que la poursuite de son activité lucrative serait désormais illégale. Aussi, en continuant de travailler au service de la société recourante en marge de toute autorisation, le recourant a-t-il violé les dispositions légales de manière délibérée et ne saurait dès lors, pas davantage que son employeur, se prévaloir de sa bonne foi. Pour le reste, il importe peu que le demande n'ait pas été adressée à l'autorité compétente ou que cette dernière l'ait reçue près de 4 mois plus tard, soit en juin 2001 seulement. Peu importe également que la société recourante ait fait montre de diligence une fois l'omission ou les erreurs administratives découvertes. Les arguments économiques de l'employeur, aussi dignes de considération qu'ils puissent paraître, ne sauraient rien y changer.
Compte tenu de ce qui précède, l'autorité intimée a estimé à bon droit que le recourant avait gravement enfreint les prescriptions de police des étrangers.
7. En conclusion, l'autorité intimée n'a ni violé le droit ni excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant l'autorisation litigieuse. Le recours doit donc être rejeté et un nouveau délai de départ sera imparti à B.________ pour quitter le territoire vaudois (art. 12 al. 3 LSEE). Vu l'issue du pourvoi, les frais du présent arrêt seront mis à la charge des recourants qui succombent et qui, pour les mêmes raisons, n'ont pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du SPOP du 27 juillet 2001 est confirmée.
III. Un délai de départ échéant le 28 février 2002 est imparti à B.________, ressortissant français né le 28 mars 1962, pour quitter le territoire vaudois.
IV. L'émolument et les frais d'instruction, par 500.- (cinq cents) francs, sont mis à la charge des recourants, cette somme étant compensée par l'avance de frais effectuée.
V. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 16 janvier 2002
La présidente : Le greffier :
Le présent arrêt est notifié :
- aux recourants, par l'intermédiaire de leur conseil Me Thévenaz, sous pli recommandé
- au SPOP
Annexe pour le SPOP : son dossier en retour