Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 15.10.2009 GE.2008.0123

TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 15 octobre 2009

Composition

M. Vincent Pelet, président; Mme Danièle Revey et M. François Kart, juges; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

Recourant

X.________, à 1********, représenté par l'avocat Frank Tièche, à Lausanne,

Autorité intimée

Cour administrative du Tribunal cantonal,  

Objet

       Divers    

Recours X.________ c/ décision de la Cour administrative du Tribunal cantonal du 21 avril 2008 (refus d'accorder le brevet d'avocat)

Vu les faits suivants

A.                                Au terme de son stage d'avocat, X.________ (ci-après: le candidat ou le recourant) s'est présenté pour la première fois aux examens pour l'obtention du brevet d'avocat à la troisième session de 2007. Il a échoué à cette tentative, obtenant la note moyenne de 4.33 sur 10 (la note moyenne de 6 étant nécessaire pour la réussite de l'examen; voir art. 9 al. 1 du règlement du 3 décembre 2002 pour les examens d'avocat [REAv; RSV 177.11.2]).

Le candidat s'est présenté à nouveau à la première session de 2008. Il a échoué également à cet essai, obtenant la note moyenne de 5.7.

Il s'est dès lors présenté à la deuxième session de 2008 pour une troisième et ultime tentative. Les épreuves ont eu lieu du 27 mars au 8 avril 2008.

La Commission d'examens (ci-après: la commission) a attribué à l'intéressé les notes suivantes:

"a) rédaction d'une requête en procédure civile                       7.5

b) consultation écrite sur une question de droit privé               5.5

c) consultation écrite sur une question de droit public             6.5

d) consultation écrite sur une question de droit pénal              3.0

e) examen oral                                                                     6.0

Total                                                                                   28.5

Soit une moyenne de                                                         5.7"

B.                               Par décision du 18 avril 2008, la Cour administrative du Tribunal cantonal (ci-après: la Cour administrative), faisant siennes les conclusions de la commission, a refusé d'accorder à X.________ le brevet d'avocat. Cette décision a été notifiée à l'intéressé le 22 avril 2008.

C.                               Le 24 avril 2008, le candidat a téléphoné au vice-président de la commission, le juge cantonal Pierre-Yves Bosshard. Il lui a exposé que, le jour de l'épreuve pénale, il avait demandé à l'huissier chargé de la surveillance de l'examen que le texte de l'art. 305bis du Code pénal (CP; RS 311.0) dans sa version de chancellerie lui soit remis, dès lors que le texte de cette disposition dans le Code pénal annoté des Editions Bis et Ter paraissait incomplet; une collaboratrice du Tribunal cantonal serait venue lui demander de préciser sa requête et, après avoir consulté le vice-président de la Commission d'examens, lui aurait indiqué que l'art. 305bis CP ne lui était pas utile et ne lui aurait dès lors pas remis un tirage de la disposition en question dans sa version de chancellerie. Lors de cet entretien téléphonique, le juge cantonal Pierre-Yves Bosshard aurait confirmé à l'intéressé qu'il gardait un vague souvenir de sa demande, sans plus de précisions.

Par lettre du même jour, le candidat a exposé à nouveau au juge cantonal Pierre-Yves Bosshard sa version des faits et lui a demandé de bien vouloir lui indiquer quels souvenirs il gardait de cet événement.

Le 25 avril 2008, le juge cantonal Pierre-Yves Bosshard a transmis à l'intéressé une copie d'un rapport du 24 avril 2008 relatif aux demandes intervenues lors de l'épreuve pénale, établi par le greffier délégué de la Cour civile et sa suppléante (pièce 9 du bordereau produit par le recourant). On en extrait le passage suivant:

"Les textes normatifs suivants ont été demandés par des candidats lors de cette épreuve écrite:

-    "305bis Code pénal": cette disposition a été demandée par M. X.________. Un tirage de la page du Code pénal contenant l'article 305bis CP a été remis à ce candidat.

     Ce candidat a suggéré de remettre une copie de cette disposition également aux autres candidats, dans la mesure où le Code pénal annoté de Christian Favre, Marc Pellet et Patrick Stoudmann, dans sa 3ème édition, n'indique pas la peine prévue pour l'infraction du chiffre 1. Il n'a pas été donné suite à cette demande dès lors qu'une telle information est susceptible d'influencer les recherches ou le raisonnement des autres candidats et qu'il appartient en principe à ceux-ci de se présenter avec des textes de loi en vigueur au jour de l'épreuve, pour ce qui concerne les codes annotés autorisés.

[…]"

(Au cours de la procédure qui suivra, le recourant demandera au tribunal le retranchement de ce rapport du dossier).

Par lettre du 29 avril 2008 adressée au vice-président de la commission, le candidat a formellement contesté d'une part avoir reçu le texte de l'art. 305bis CP dans sa version de chancellerie et d'autre part avoir su que seule la partie traitant de la peine manquait dans le Code pénal annoté des Editions Bis et Ter.

Le 30 avril 2008, le juge cantonal Pierre-Yves Bosshard a transmis au candidat une copie de la feuille que l'intéressé avait utilisée pour formuler sa demande lors de l'épreuve de droit pénal. Figurent sur cette feuille l'annotation manuscrite "305bis Code pénal" et en regard la mention "vu" suivie des initiales "DM". Selon le vice-président de la Commission d'examens, le visa de Y.________ (DM), greffière déléguée suppléante de la Cour civile, atteste que le texte de l'art. 305bis CP a été remis à l'intéressé lors de l'épreuve.

D.                               Par acte du 9 mai 2008, X.________ a recouru contre la décision de la Cour administrative du 18 avril 2008 devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: la CDAP). Il conteste les notes qui lui ont été attribuées pour les épreuves "consultation écrite sur une question de droit privé" et "consultation écrite sur une question de droit pénal". Ses conclusions sont les suivantes:

"Principalement

I. Le recours est admis;

II. La décision du 21 avril 2008 de la Cour administrative du Tribunal cantonal Vaudois refusant à X.________ l'octroi du brevet d'avocat est annulée;

III. La note 3 attribuée à l'épreuve écrite rendue par X.________ à l'examen du mardi 1er avril 2008 portant sur une consultation écrite sur une question de droit pénal et constituant l'une des cinq épreuves de la deuxième session d'examens 2008 pour l'obtention du brevet d'avocat est annulée;

IV. Une note non inférieure à 4.5 est attribuée à l'épreuve écrite rendue par X.________ à l'examen du mardi 1er avril 2008 portant sur une consultation écrite sur une question de droit pénal et constituant l'une des cinq épreuves de la deuxième session d'examens 2008 pour l'obtention du brevet d'avocat.

V. La note de 5.5 attribuée à l'épreuve écrite rendue par X.________ à l'examen du mardi 28 mars 2008 portant sur une consultation écrite sur une question de droit pénal [recte: privé] et constituant l'une des cinq épreuves de la deuxième session d'examens 2008 pour l'obtention du brevet d'avocat est annulée;

VI. Une note non inférieure à 6 est attribuée à l'épreuve écrite rendue par X.________ à l'examen du mardi 28 mars 2008 portant sur une consultation écrite sur une question de droit privé et constituant l'une des cinq épreuves de la deuxième session d'examens 2008 pour l'obtention du brevet d'avocat.

VII. Le brevet d'avocat vaudois est octroyé à X.________.

Subsidiairement

VIII. La décision du 21 avril 2008 de la Cour administrative du Tribunal cantonal vaudois refusant à X.________ l'octroi du brevet d'avocat est annulée;

IX. La note 3 attribuée à l'épreuve écrite rendue par X.________ à l'examen du mardi 1er avril 2008 portant sur une consultation écrite sur une question de droit pénal et constituant l'une des cinq épreuves de la deuxième session d'examens 2008 pour l'obtention du brevet d'avocat est annulée;

X. X.________ est autorisé à présenter à nouveau l'épreuve portant sur une consultation écrite sur une question de droit pénal et constituant l'une des cinq épreuves pour l'obtention du brevet d'avocat lors d'une prochaine session d'examens laissée à son choix après l'entrée en force de l'arrêt à rendre."

Dans sa réponse du 18 juin 2008, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée.

Le recourant a requis le 18 juillet 2008 la fixation d'une audience, ainsi que l'assignation de témoins.

Le recourant s'est encore exprimé le 15 août 2008.

E.                               L'autorité intimée a produit avec sa réponse le rapport complet de la commission. On en extrait les passages relatifs à l'énoncé des épreuves litigieuses, leur corrigé et l'appréciation du travail du recourant:

"C)     Deuxième épreuve: consultation écrite sur une question de droit privé

1.           Casus.

Cet examen présentait très en bref le cas d’une certaine Marie-Thérèse Porchet (MTP), chômeuse de longue durée et membre d’une association de soutien aux chômeurs (la Ligue) dans laquelle elle s’était beaucoup investie, travaillant notamment comme "bénévole", contre des avantages en nature, dans un local d’accueil animé par cette association. Devenue membre du comité de ladite association, elle s’était mal entendue avec le président de ce comité, Jean Villars (JV), à qui elle reproche une attitude conservatrice, méprisante, voire misogyne, au point de finir par lui dire qu’elle ou lui devait partir et de lui suggérer de convoquer une assemblée générale (AG) de l’association, ce qui avait été fait. A cette assemblée, tenue le 29 février 2008, les autres membres du comité s’étaient solidarisés avec JV et l’exclusion de MTP de l'association avait été votée…

2.           Présentation de l'épreuve

L’existence d’un problème d’exclusion d’un membre d’une association était évidente, mais on pouvait peut-être envisager le "renvoi" de MTP sous un autre angle encore. Elle fournissait en effet des services contre une dispense de cotisation et un droit d’accès gratuit à de l’équipement informatique normalement payant. On pouvait y voir une rémunération en nature, certes modeste, et se demander si, malgré le terme utilisé de bénévole, qui n’est pas décisif (art. 18 CO), il ne s’agissait pas d’une sorte de contrat de travail ... A tout le moins cela permettait-il de se poser la question et d’envisager une action fondée sur le droit du travail; voire sur la LEg (vu l’attitude misogyne et méprisante de JV et en admettant qu’il y ait un rapport de travail, ce qui est une condition nécessaire pour que la LEg soit applicable, on pouvait imaginer de plaider un harcèlement ou une discrimination selon celle-ci. Il pouvait s’agir aussi d’un licenciement immédiat injustifié permettant l’octroi d’une indemnité selon l’art. 337c al. 3 CO, voire d’un licenciement abusif, auquel cas la question d’une opposition selon l’art 336b CO pouvait se poser, avec cependant l’inconvénient majeur qu’en présence d’un salaire en nature minime, des indemnités fondées sur les art. 336b et 337c CO ne pouvaient quoi qu’il en soit guère avoir en pratique une portée plus que symbolique…).

La jurisprudence n’est cependant pas très favorable à voir des rapports de travail dans des services rendus en principe gratuitement, fût-ce moyennant d’autres bons procédés en sens inverse, entre lesquels il n’y a cependant ni véritable rapport d’échanges ni relation d’équivalence (cf. TF 4P.194/2004 du 24 novembre 2004, qui paraît vouloir retenir de simples actes de complaisance n’ayant pas valeur de contrat, pas même de mandat gratuit, dans une affaire où un voisin entrepreneur avait consacré quelques heures avec deux aides à déblayer un tas de sable sur la place de parc d’une voisine de la propriété de qui il s’occupait occasionnellement, alors que ladite voisine ne le rétribuait pas directement pour cela mais lui rendait d’autres services, en particulier en lui prêtant parfois une maison de vacances). S’y ajoute en l’espèce que les prestations bénévoles pourraient au moins autant s’analyser comme un moyen laissé aux membres de s’acquitter en nature de leurs cotisations que comme un travail rétribué par des avantages en nature ... Conclure finalement à l’absence de tels rapports est probablement dans un tel cas raisonnable.

Si les règles sur le contrat de travail ne sont pas applicables, celles de la LEg ne le sont pas non plus et MTP ne peut rien prétendre du chef de la cessation immédiate de son activité de bénévole (d’ailleurs évoquée comme une possibilité dans la "charte" relative à cette activité). Peu importe qu’il s’agisse de simples actes de complaisance ou d’un mandat, de toute façon librement révocable sans délai selon l’art. 404 CO (on ne peut guère songer en l’espèce à une résiliation en temps inopportun ...). On retombe dans l’application exclusive des art. 60 ss CC relatifs aux associations.

A cet égard, le siège de la matière est aux art. 72 et 75 CC. En bref, les candidats devaient examiner si l'exclusion de MTP était annulable, voire absolument nulle, et pouvaient se demander:

- si l’AG avait été régulièrement convoquée au regard du délai minimum prévu par les statuts (mais c'est MTP elle-même qui insistait pour une convocation rapide et il ne manquait au délai statutaire que deux ou trois jours, sans que personne s’en soit plaint, ce qui pourrait conduire à l’application de la régle "pas de nullité sans préjudice, cf. ATF 114 II 193 = JdT 1990 I 285)

- si l’ordre du jour était suffisamment clair et notamment si Ie nom des personnes dont l’exclusion était envisagée aurait dû être mentionné (mais les membres ont été renseignés sur les personnes dont l’exclusion serait proposée en tout cas par les lettres de MTP et JV, et la jurisprudence se contente à cet égard que l'objet à voter ait été reconnaissable, cf. ATF 114 11 193 = JdT 1990 I 285)

- si tous les membres avaient  bien été convoqués, ce qui pouvait poser d’intéressants problèmes de fardeau de la preuve (mais à nouveau ils ont au moins tous reçu la lettre de MTP) et si une lettre signée du seul président, sans que l’accord du comité ait par ailleurs été mentionné, suffisait (mais la convocation d’une AG n’est prima facie pas un acte engageant l’association qui nécessiterait une double signature et la donnée ne disait pas que les autres membres du comité, qui avaient en tout cas participé à l'assemblée du 29 février sans protester, n'étaient pas d’accord avec cette convocation ou ne l’avaient pas ratifiée ultérieurement).

- si la procédure de vote, sans admettre la représentation de deux membres par MTP, était régulière (mais l’art. 67 al. 2 CC, repris par l’art. 11 al. 1 Stat., exclut probablement la représentation sauf disposition statutaire contraire, cf. J.-Fr. Perrin, Droit de l’association, Fribourg 1992, p. 71, et cela n’aurait de toute façon pas changé le résultat) et s’il n’aurait pas fallu compter les abstentions pour calculer une majorité absolue (mais selon la doctrine la majorité requise est, sauf disposition statutaire contraire, une majorité simple et il ne fallait en tout cas pas compter MTP et JV privés du droit de vote selon l’art. 68 CC, cf. Perrin, op. cit., p. 76)

- si le comité n’aurait pas dû formellement statuer d’abord, l’AG n’étant selon les statuts qu’autorité de recours en matière d’exclusion (mais on pouvait peut-être considérer que le comité devait se récuser s’agissant de l’exclusion éventuelle de deux de ses membres)

- si l’on se trouvait dans un cas où l’art. 72 aI. 2 CC excluait une action en justice (en principe oui, cf., à propos d’une clause statutaire très semblable à celle existant ici, ATF 85 lI 525 = JdT 1960 I 538 et ATF 9O Il 346 = JdT 1965 I 258; ATF 131 III 97)

- si une action judiciaire était néanmoins possible pour des griefs limités, par ex. pour des irrégularités procédurales ou pour arbitraire, ou si l'association a un but économique (en principe oui, cf. ATF 90 Il 346 et ATF 131 I 97 précités)

- dans quelle mesure la décision d’exclusion devait être motivée, ce qui posait la question du procès-verbal qui devait être établi (mais pouvait parfaitement ne l’être qu’avant la prochaine AG)

- comment se calculait le cas échéant le délai d’un mois de l’art. 75 CC et quel était le dies a quo (en principe le moment où la recourante a connu la décision; cf. ATF 90 Il 346 précité)

L’autorité compétente pour une telle action est le Tribunal d’arrondissement (art. 5 ch.3a LVCC), du siège de l’association défenderesse (art. 3 LFors). Comme il s’agit probablement ici d’une action non patrimoniale, la procédure pourrait être l’ancienne procédure ordinaire avec solutions testimoniales, cf. Tappy, La nouvelle organisation judiciaire vaudoise, Cedidac 44, Lausanne 2001, p. 132 s. (mais une application par attraction de la procédure accélérée en cas de cumul avec des conclusions pécuniaires n’est pas insoutenable ...).

[…]

3.2.         X.________

Ce candidat commence par analyser le respect des règles relatives à l'AG extraordinaire. Il constate que le délai de convocation statutaire de 15 jours n'a pas été entièrement observé et se demande aussi si les convocations mentionnaient suffisamment l'ordre du jour. Il envisage un éventuel "effet guérisseur" des lettres ultérieures de MTP et JV, mais l'exclut en estimant que les exigences légales et statutaires sont en l'espèce de nature formelle. Enfin, il considère qu'aucune règle de forme pour la convocation n'a été violée tout en notant que des envois recommandés auraient été préférables pour des motifs de preuve (mais sans discuter le problème du fardeau de la preuve que tous les membres ont été atteints) et qu'aucun quorum n'était exigé. Il admet aussi, vraisemblablement à juste titre, que l'art. 11 Stat. (ainsi que l'art. 67 al. 2 CC) excluait la représentation. Il ajoute que d'ailleurs une personne qui, comme MTP, ne pouvait voter à titre personnel selon l'art. 68 CC n'aurait probablement pas non plus pu le faire comme représentante, ce qui est intéressant. Il relève que cette disposition justifiait aussi les abstentions de MTP et JV (sans se prononcer sur celle des autres membres du comité).

Le candidat paraît conscient qu'une décision peut être simplement annulable par l'action de l'art. 75 CC ou frappée d'une nullité absolue constatable en tout temps, mais semble préconiser d'agir dans tous les cas dans le délai d'un mois en concluant "à l'annulation ou au constat de la nullité", ce qui est prudent. Il indique correctement le for, la compétence ainsi que la soumission à la procédure ordinaire. Il est moins convaincant lorsqu'il affirme qu'y aurait confusion entre une décision d'exclusion du comité et une décision d'exclusion de l'association elle-même (en réalité, il résulte de la donnée que c'est bien une exclusion de cette dernière qui a été proposée et votée…). Il estime que les conditions statutaires pour une telle exclusion de MTP n'étaient probablement pas réalisées et qu'en conséquence les chances de pouvoir la contester sont réelles. Il paraît ne pas être conscient de la prohibition de tout contrôle judiciaire résultant de l'art. 72 al. 2 CC, qu'il ne mentionne pas, ni des limites jurisprudentielles à cette prohibition, notamment en cas d'arbitraire. Il paraît bien imprudent en indiquant que le délai de l'art. 75 CC n'a commencé à courir qu'avec la lettre envoyée à MTP en mars et vient dès lors à échéance le 7 avril seulement.

Peut-être faute de temps, ce candidat n'a analysé que beaucoup plus sommairement l'engagement de MTP comme "bénévole" et sa cessation. Il a vu cependant qu'il était soutenable d'y voir un contrat de travail et de plaider en conséquence sur la base d'une résiliation abusive selon l'art. 336 CO, voire d'invoquer la LEg. Il sait que celle-ci permet dans certains cas au juge, contrairement aux règles ordinaires du CO, d'imposer une réintégration. Enfin il conclut à la nécessité d'examiner d'éventuels droits de MTP face à l'assurance-chômage, ce qui est beaucoup moins pertinent (on voit mal comment, même en qualifiant le "bénévolat" de contrat de travail, les montants minimums soumis à cotisation pourraient avoir être atteints).

Au total, c'est un travail qui comportent de bonnes analyses, mais aussi des lacunes, en particulier sur l'art. 72 al. 2 CC, et au moins une grosse erreur, ou en tout cas une analyse dangereuse sur le dies a quo de l'action en annulation, qui pourrait compromettre définitivement les intérêts de la cliente.

La commission lui attribue la note de 5.5.

[…]

E)       Quatrième épreuve: consultation écrite sur une question de droit pénal

1.           Casus

1.           ALPHA vient vous consulter. A l’issue d’un premier entretien, et grâce aux questions que vous lui avez judicieusement posées, vous avez pu recueillir de sa part les explications suivantes sur ses activités

“Je m’appelle ALPHA. Citoyen suisse né en 1950, j’ai épousé en 2006 BETA, ressortissante brésilienne qui ne travaille pas. J’ai purgé dans les années septante une peine d’emprisonnement de 8 ans pour brigandage qualifié. Depuis, j’ai travaillé honnêtement comme vendeur de voitures indépendant. Même si cette activité me permettait tout juste de vivre (je suis taxé sur un revenu et une fortune nuls), je me suis tenu à carreaux jusqu’à fin 2006.

1.1          Grâce aux contacts de ma nouvelle épouse, je suis entré en relation avec de nombreuses filles qui souhaitaient se livrer à la prostitution dans des salons de massage. Ces personnes étant étrangères (la plupart africaines, transitant par l’Italie, ou brésiliennes) et ne disposant pas de papiers, il leur était impossible de louer un appartement par l’intermédiaire d’une gérance. J’ai donc loué cinq studios à Lausanne au loyer de CHF 500.- chacun; j’ai équipé chacun d’eux de quatre lits et d’une armoire que j’ai achetés chez IKEA. De janvier 2007 à ce jour fin mars 2008, je les ai sous-loués à ces prostituées. J’ai encaissé auprès de chacune d’elles CHF 80.- par jour, y compris le week-end, ce qui correspond au loyer usuel pratiqué dans le domaine de la prostitution. Elles étaient indépendantes et je ne surveillais pas leurs activités. Il est vrai que quatre dans un studio, c’est beaucoup, mais il leur est même arrivé d’être six ou sept: c’était leur choix; du reste, la promiscuité, elles aiment ça. Je n’ai pas annoncé ces salons de massage à la Police du commerce en me disant que, si l’un d’eux posait problème, je le régulariserai et me conformerai - pour celui-ci - à toutes les exigences (tenue d’un registre, etc..).

1.2 Ces sous-locations m’ayant rapporté chaque mois un bénéfice important, j’ai songé en été 2007 à arrêter de travailler comme indépendant. J’y ai toutefois renoncé, pour ne pas éveiller les soupçons et, en particulier, risquer que le fisc ou je ne sais pas quelle autre autorité ne se rende compte que j’avais d’autres sources de revenu. J’ai alors préféré financer un autre business avec les fonds que j’avais accumulés jusque-là grâce à mes studios. J’ai acheté le 1er juillet 2007, au nom du frère de mon épouse (qui était d’accord de fonctionner comme prête-nom), un appartement en PPE dans la localité de P., que j’ai aménagé en maison de passe. Avec une partie de l’argent accumulé, je suis allé au Brésil recruter trois jolies filles dans le but de les y installer. Elles étaient parfaitement au courant du fait qu’elles seraient amenées à se livrer à la prostitution. A vrai dire, je leur rendais service en les sortant de la misère. En effet, si deux d’entre elles vendaient déjà leurs charmes au Brésil, elles ne gagnaient pas même de quoi se nourrir; la troisième, qui s’appelle GAMMA, était leur amie; elle venait de terminer une école d’aide-ménagère, mais comme elle était au chômage avec deux enfants à charge, elle était dans une situation encore plus difficile. Elles étaient donc d’accord avec ce que je leur proposais. Pour leur permettre d’entrer et de résider en Suisse, j’ai payé leur billet d’avion et je leur ai dit de s’adresser à un type que mon épouse connaissait à Rio, susceptible de leur procurer des faux passeports portugais. C’est ce qu’elles ont fait, et elles n’ont eu aucun problème pour passer la douane suisse à Cointrin le 1er août 2007. Je les ai ensuite véhiculées jusqu’à un studio à la rue de la Borde, à Lausanne, que j’ai mis à leur disposition gratuitement; le matin, j’allais les y chercher en voiture et les conduisait à P., sur leur lieu de travail; le soir, je les y ramenais; je leur achetais de quoi manger pour qu’elles n’aient pas besoin de se rendre en ville; du reste, elles auraient été bien en peine de le faire car elles ne connaissaient pas le français, ou seulement des rudiments; quand elles m’ont demandé pour la première fois de sortir, en 2007, aux fins de s’acheter des téléphones portables leur permettant de contacter leur famille, je l’ai admis; elles ont fait cet achat avec leurs faux passeports portugais; moi qui les accompagnais, j’ai bien vu que c’était trop risqué de les laisser sortir, pour elles et surtout pour moi; et puis du reste elles auraient pu avoir envie de me lâcher, et ma source de gains se serait alors envolée; depuis lors, j’ai refusé de leur permettre d’aller hors de l’appartement de P.; j’ai en outre fixé le tarif des prestations ainsi que les heures de travail aux fins d’assurer une permanence; je fournissais des préservatifs; j’exigeais qu’elles me remettent leurs gains chaque jour, et leur en reversais chaque mois le 20 % à titre de salaire, mais au maximum CHF 2000.-; en fait, comme elles travaillaient bien, elles arrivaient au maximum mensuel.

1.3 Très amoureux, GAMMA et moi souhaitons emménager tous deux dans l’appartement de P. Cela suppose en particulier que GAMMA arrête de travailler et que je ferme la maison de prostitution; je n’y suis pas opposé, dans la mesure où les gains nets que son exploitation a générés sur huit mois, ajoutés aux revenus des salons, m’ont permis de payer les intérêts hypothécaires et amortir entièrement la dette relative à l’appartement de P. Ce n’est déjà pas mal, sans compter qu’il me reste les cinq studios, dans lesquels les deux autres Brésiliennes pourraient se recycler.

J’ai toutefois un problème : BETA a menacé d’informer la police de l’ensemble de mes activités si je ne mettais pas fin immédiatement à ma relation avec la jeune GAMMA. Les filles l’ont appris. A l’exception de GAMMA, qui m’est fidèle et qui souhaite rester ouvertement en Suisse avec moi, elles m’ont toutes dit que si elles étaient pincées par la police elles diraient tout et que, dès qu’elles seraient relâchées, elles disparaîtraient dans la nature.”

2.           ALPHA veut savoir ce qu’il risque en cas de dénonciation. Il vous est donc demandé de lui exposer, en fonction des faits qu’il vous a racontés, supposés vrais :

1)       quelles infractions pourraient être retenues contre lui

2)       quelle est la peine encourue pour l’infraction la plus grave

3)       quelles sont les peines accessoires ou autres mesures qu’il encourt

Il n’est pas question d’aborder avec lui aujourd’hui les questions de stratégie.

3.           Documentation remise aux candidats

a)       Loi fédérale sur les étrangers (LEtr; 142.20)

b)       Loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE; abrogée par la LEtr)

c)       Loi vaudoise sur l’exercice de la prostitution (LPros; 943. 05)

d)       Règlement d’application de la loi vaudoise sur l’exercice de la prostitution (RLPros; 943.05.1)

2.           Questions à examiner et solutions

1.           Les infractions qui pourraient être retenues

1.1          Cas 1.1

1.1.1.      Usure par métier (art. 157 al. 1 et 2 CP)

Le cas 1.1 est basé sur un arrêt du TF du 19 février 2007 (6S.6/2007). Le sous-loyer obtenu de chacune des prostituées (CHF 80.- par jour sur 30 jours, soit CHF 2’400.-) est en évidente disproportion avec la prestation offerte en échange (remise d’un quart d’un studio loué pour CHF 500.-), même si l’on tient compte du fait qu’ALPHA l’a meublé, du reste modestement (cons. 3.1 de l’arrêt). A cet égard, ce ne sont pas les prix du marché des locaux destinés à la prostitution qui peuvent fournir une référence (cons. 3.1.3). L’exploitation de la gêne réside dans le fait que, vu leur situation irrégulière en Suisse et leur activité, les prostituées étaient dans l’incapacité de passer par les voies de location usuelles et de faire valoir leurs droits auprès des autorités (cons. 3.2). La circonstance aggravante du métier découle du fait qu’ALPHA a tiré de cette activité des revenus réguliers qui lui auraient permis d’arrêter de travailler en temps qu’indépendant: chaque mois, les quatre salons lui ont en effet procuré un revenu net de CHF 46'000.- ((CHF 2400.- x 4 x 4) — (500.- x 4)). De janvier 2007 à fin mars 2008, le revenu net cumulé ascende à CHF 690'000.- (CHF 46000.-x 15).

1.1.2       Exercice illicite de la prostitution (art. 199 CP)

Les dispositions cantonales réglementant les lieux et modes d’exercice de la prostitution ont été enfreintes. En droit vaudois, c’est l’art, 26 LPros qui énonce ces dispositions. En l’espèce, les art. 9 et 13 LPros ont été violés.

1.1.3       LSEE (art. 23 al. 2) et LEtr (art. 116 al. 1 lit. a et b)

La LEtr est entrée en vigueur le 1er janvier 2008. Elle a abrogé la LSEE (art., 125 LEtr qui renvoie à une annexe mentionnant l’abrogation de LSEE). La question se pose donc, pour le jugement des actes antérieurs au 1er janvier 2008, du droit le plus favorable (art. 126 LEtr; art. 2 al. 2 CP). Les actes commis en 2008 seront jugés, eux, selon la LEtr.

ALPHA a facilité le séjour de prostituées étrangères en situation illégale pour se procurer un enrichissement illégitime (art. 23 al. 2 LSEE). Les a-t-il “occupées à travailler” ou “employées” au sens de l’art. 23 al. 4 LSEE ? Oui, selon I’ATF 126 IV 170 (JT 2004 IV 89), qui, s’attachant au but de la loi, étend le sens d”occuper” à celui de “permettre d’exercer une activité”, précisément dans le cas d’un gérant de salons de massage (cf. c. 4.1).

ALPHA a enfreint l’art. 116 al. I lit. a LEtr, qui correspond à l’art. 23 al. 2 LSEE. A-t-il aussi enfreint l’art. 116 al. 1 lit. b LEtr qui parle de “procurer à un étranger une activité lucrative” ? En leur sous-louant un appartement, ALPHA a contribué, indirectement, à procurer une telle activité aux prostituées. Si l’on applique à cette disposition l’interprétation large faite par le TF à l’art. 23 al. 4 LSEE, on peut penser que la réponse est affirmative.

Si l’on ne se fonde que sur la commination des peines principales prévues par ces dispositions, la LEtr n’est pas plus favorable à ALPHA que la LSEE. En l’espèce, procéder à une comparaison concrète, comme l’exige la jurisprudence, excèderait ce qui est demandé aux candidats puisque cela supposerait de fixer la peine.

1.2          Cas 1.2

1.2.1       Blanchiment d’argent (art. 305 bis ch. 1 CP)

L’usure par métier est un crime au sens de l’art. 10 al. 2 CP. La commission de ce crime a procuré à ALPHA des valeurs patrimoniales conséquentes (cf. ch. 1.1.1 ci-dessus) qui se montaient à CHF 276’000.- (CHF 46’000.- x 6) à la date de l’achat de l’appartement en PPE. Même si c’est contesté en doctrine, l’art. 305 bis CP s’applique à celui qui recycle le produit d’un crime qu’il a lui-même commis. Le fait qu’ALPHA a acheté un appartement au nom d’un prête-nom avec des fonds provenant de l’usure - puis de la traite (cf. infra ch. 1.2.2) est propre à entraver l’établissement du lien entre le prix payé et le crime; en outre, le financement de la traite d’êtres humains par des fonds illicites provenant de la traite ou d’un autre crime est aussi un acte de blanchiment (ATF 128 IV 117).

1.2.2       Traite d’êtres humains (art. 182 CP)

Le cas 1.2 est basé sur plusieurs arrêts du TF rendus sous l’empire de l’art. 196 aCP, remplacé depuis le 1er décembre 2006 par l’art. 182 CP (ATF 126 IV 225, JdT 2002 IV 113; ATF 128 IV 117, SJ 2002 1450; ATF 1291V 81). ALPHA a recruté trois prostituées à l’étranger à des fins d’exploitation sexuelle. Le fait qu’elles aient “consenti” n’a pas de portée, d’après ces arrêts, si elles l’ont fait en raison des conditions sociales et économiques difficiles dans leur pays d’origine. Tel est le cas en l’espèce.

Cette infraction consomme celles d’abus de détresse (art. 193 CP) et celle d’exploitation de l’activité sexuelle et encouragement à la prostitution (art. 195 CP; Delnon/Rüdy, in Niggli/Wichprächtiger (éd.), Strafrecht, t. Il, Bâle 2007, n. 45 ad art 182 CP; Borel, La prostitution en droit pénal suisse, thèse Lausanne 2007, p. 225).

1.2.3       Séquestration aggravée (art. 183 et 184 CP)

ALPHA a limité les trois prostituées dans leur liberté de déplacement, bien juridique différent de celui protégé par la traite des femmes. Il y a concours entre ces deux infractions (ATF 112 IV 65; Delnon/Rüdy, op. cit., n. 48 ad art. 182 CC). L’une des circonstances aggravantes est remplies car la séquestration a duré plus de dix jours.

1.2.4       Instigation à faux dans les certificats (art. 252 CP) et à infraction à la LSEE (art. 23 al. 1) ou infraction aggravée à la LEtr (art. 116 al. 3 lit. a)

ALPHA a donné aux prostituées le nom de quelqu’un qui leur a procuré des faux papiers d’identité avec lesquels elles ont pu pénétrer en Suisse et s’acheter des téléphones portables. Il les en a incitées intentionnellement (art. 24 al. 1 CP). Le faux passeport n’ayant pas seulement servi à violer les dispositions sur la police des étrangers, mais également à l’acquisition de natels nécessitant de se légitimer, il y a concours entre l’art. 23 al. 1 LSEE et l’art. 252 CP (ATF 117 IV 170 ss). ALPHA est punissable même si la création du faux a eu lieu à l’étranger, dès lors qu’un résultat, l’utilisation du faux, a eu lieu en Suisse (ATF 97 IV 205). La LEtr ne prévoit pas de disposition similaire à l’art. 23 al. 1 LSEE mais une infraction plus générale qui correspond à l’art. 23 al. 2 LSEE et qui réprime le fait de faciliter l’entrée ou le séjour illégal d’un étranger (art. 116 al. 1 lit. a); ALPHA remplit même les conditions de l’infraction aggravée puisqu’il a agi dans le but de se procurer un enrichissement (art. 116 al. 3 lit. a).

Si l’on ne se fonde que sur la commination des peines principales prévues par ces dispositions, la LEtr n’est pas plus favorable à ALPHA que la LSEE. Même remarque que ci-dessus au chiffre 1.1.3.

1.2.5       Infraction à la LSEE (art. 23 al. 4) ou infraction à la LEtr (art. 117)

ALPHA a intentionnellement employé des étrangères non autorisées à travailler. Même remarque que sous chiffre 1.1.3.

1.2.5       Exercice illicite de la prostitution (art. 199 CP)(cf. supra 1.1.2)

1.2.6       Autres infractions

Même si l’état de fait n’est pas explicite, on pourrait citer les infractions aux obligations sociales de l’employeur.

2.           L’infraction la plus grave

Il s’agit de la traite des êtres humains. Elle est passible d’une "peine privative de liberté", par quoi il faut comprendre, puisqu’il n’y pas de maximum légal énoncé, une peine de 20 ans au plus (art. 40 CP).

3.           Les peines accessoires ou autres mesures

3.1          Interdiction d’exercer une profession (art. 67 et 67a CP)

Celle de tenancier de salon de massage peut-elle entre en ligne de compte ? On peut le penser.

3.2          Confiscation des valeurs patrimoniales (art. 70 CP)

Aucune des prostituées lésées ne réclamera à être rétablie dans ses droits, car celles-ci ont bien précisé qu’elles s’évanouiraient dans la nature au moindre problème; quant à GAMMA, elle ne le fera pas, par fidélité envers ALPHA. Une allocation au lésé au sens de l’art. 73 al. I CP n’est donc pas envisageable. ALPHA a investi principalement le résultat de ses activités illicites dans l’achat d’un immeuble à P. Celui-ci pourra être confisqué.

3.3          Créance compensatrice (art. 71 CP)

Si le chiffre d’affaire brut (ATF 119 IV 17, c. 2a) ou net (ATF 124 IV 6 c. 4b/dd) résultant des activités illicites a été supérieur aux montants investis dans l’immeuble de P., et qu’il n’est plus disponible, une créance compensatrice peut être ordonnée.

[…]

3.2.         X.________

1.           Les infractions

1.1          Cas 1

Le candidat écarte l'application de l'art. 195 CP, à juste titre. Il soutient ensuite que les dispositions cantonales sur la LPros ne seraient pas applicables à ALPHA en sa qualité de bailleur: à tort, les éléments de fait sont suffisants pour déduire qu'ALPHA est exploitant du salon et que c'est à lui qu'incombent les obligations des art. 9 et 13 LPros. Quant à la LSEE, il écarte, également à tort, son application.

Selon le candidat, l'état de fait du cas 1 ne tombe donc sous le coup d'aucune infraction. Cela étant, outre l'exercice illicite de la prostitution, il omet l'usure par métier et le blanchiment.

1.2          Cas 2

Le candidat n'envisage que l'encouragement à la prostitution de l'art. 195 al. 2 et 3 CP. Dans la mesure où il omet la traite des êtres humains, il n'examine pas s'il peut y avoir un concours entre ces deux infractions. Il omet également le blanchiment, la séquestration aggravée et l'instigation à faux dans les titres.

Le candidat examine l'application dans le temps de la LSEE. Il ne se réfère pas à l'art. 126 LEtr, qui pose le principe, mais à l'art. 2 al. 2 CP; mais le résultat est le même. Il voit deux infractions à la LSEE, dont une au stade de l'instigation. Il traite correctement de l'exercice illicite de la prostitution.

2.           Peine encourue pour l'infraction la plus grave

Le candidat propose celle prévue pour l'art. 195 al. 3 CP. Dans la mesure où le candidat n'envisage pas la traite des êtres humains de l'art. 182 CP, qui est en réalité l'infraction la plus grave, il ne peut que se tromper sur ce point.

3.           Les peines accessoires et autres mesures

Le candidat envisage l'interdiction d'exercer une profession. S'il cite la confiscation et la créance compensatrice, pour choisir cette dernière, son raisonnement prouve qu'il n'a compris le sens ni de l'une ni de l'autre: il justifie ce choix en disant que l'appartement n'a pas été payé, dans sa totalité, par l'activité des prostituées brésiliennes (ce qui est juste si l'on suit sa conclusion, selon laquelle ALPHA n'a pas commis d'infraction dans le cas 1); toutefois, même dans ce cas, une confiscation se justifierait; quant à la créance compensatrice, elle ne se justifie en plus que si le chiffre d'affaires résultant des infractions est supérieur aux montant illicites investis dans l'immeuble et qu'il n'est plus disponible.

4.           Conclusion: ce travail est nettement insuffisant. Le candidat omet toutes les infractions les plus importantes (usure par métier, blanchiment, traite des êtres humains, séquestration aggravée, instigation à faux dans les certificats). Il ne traite correctement que la question de l'exercice illicite de la prostitution, mais seulement pour le cas 2 ou non le 1; idem, mais en partie, pour la LSEE, dont l'application dans le temps est examinée. Sa réponse à la question 2 est erronée. Quant aux mesures, il cite les trois institutions, mais ses explications montrent qu'il n'en comprend pas deux.

La commission lui attribue la note de 3.0.

F.                                Le tribunal a tenu audience le 7 janvier 2009 en présence du recourant, assisté de l'avocat Frank Tièche consulté dans l'intervalle, et du juge cantonal Pierre-Yves Bosshard pour la Cour administrative du Tribunal cantonal. Il a entendu à cette occasion cinq témoins. On extrait du compte-rendu et procès-verbal d'audience les passages suivants:

"Le président se réfère aux allégués 43 à 48 du recours qui décrivent la pratique en cas de demande d'un texte légal par un candidat durant les épreuves d'examen.

M. Bosshard déclare:

La pratique est correctement exposée. Je précise toutefois que l'huissier transmet en fait les demandes à la réception qui contacte le délégué de la Cour civile ou sa suppléante. Le texte est ensuite transmis soit par l'huissier soit directement par le délégué ou sa suppléante. Depuis la session de septembre 2008, la pratique a été modifiée. Désormais, le candidat signe une déclaration lorsqu'il reçoit le texte demandé.

[…]

M. Roland Pfister, huissier à la retraite, […] déclare:

Je ne me souviens pas de ce cas en particulier. Les candidats qui souhaitent un texte légal doivent l'indiquer sur une feuille. J'apporte cette feuille à la réception qui prend contact avec le délégué de la Cour civile ou sa suppléante. En règle générale, c'est le délégué ou sa suppléante qui donne directement le texte au candidat. Je n'ai pas été contacté par la Cour administrative pour exposer ce qui s'est passé le jour en question.

[…]

Mme Y.________, greffière à la Cour civile du Tribunal cantonal, […] fait les déclarations suivantes:

Le jour en question, la réception m'a appelée. Un candidat demandait le texte de l'art. 305bis du Code pénal dans sa version de Chancellerie. Je suis allée sur le site internet de l'Administration fédérale et j'ai imprimé le texte en question. Je me suis rendue ensuite à la salle d'examens. J'ai frappé à la porte et l'huissier m'a ouvert. Il m'a demandé d'aller voir le candidat car celui-ci avait constaté une coquille dans l'édition annotée du Code pénal. Je suis allée voir le candidat. Je lui ai donné le texte demandé. Il m'a alors fait part de la coquille figurant dans l'édition annotée du Code pénal et m'a suggéré de remettre le texte de l'art. 305bis du Code pénal dans sa version de Chancellerie aux autres candidats. Je lui ai répondu qu'en principe en l'absence de demande, on ne remettait pas d'office une loi. Je suis partie et j'ai posé la question à mon collègue. Il m'a confirmé qu'en l'absence de demande, on ne distribuait pas une loi. J'ai donné à mon collègue la feuille utilisée par M. X.________ pour sa demande. J'y ai apposé mon visa. Je suis ensuite redescendue voir l'huissier et lui ai dit qu'on ne distribuait pas le texte de l'art. 305bis du Code pénal aux autres candidats en l'absence d'une demande de leur part. Je ne suis pas entrée dans la salle. Je suis restée sur le pas de la porte. Je me souviens parfaitement avoir donné le texte de l'art. 305bis du Code pénal au recourant. Je n'ai pas consulté M. Bosshard sur la question de savoir s'il fallait distribuer l'art. 305bis du Code pénal aux autres candidats. J'en ai parlé uniquement avec mon collègue délégué de cours. En revanche, c'est possible que mon collègue se soit adressé à M. Bosshard.

Me Tièche se réfère au rapport du 24 avril 2008 relatif aux demandes intervenues lors de l'épreuve pénale (pièce 9 du bordereau du recourant).

Mme Y.________ déclare:

J'ai co-signé ce rapport rédigé par mon collègue. C'est moi-même qui ai traité la demande de M. X.________. Je n'ai vu M. X.________ qu'une seule fois. Je suis formelle. Je ne lui ai jamais dit que l'art. 305bis du Code pénal ne lui était pas utile pour l'examen. Je précise que je transmets toutes les dispositions requises, que je n'opère aucun tri et que je ne suis pas en mesure d'apprécier l'utilité des requêtes, n'étant pas au courant du sujet de l'examen. J'ai parlé avec l'huissier sur le pas de la porte. Je lui ai dit qu'on ne remettait pas le texte de l'art. 305bis du Code pénal aux autres candidats mais qu'on attendait une éventuelle demande de leur part. Je ne suis pas allée voir M. X.________, car j'estimais que sa demande avait été traitée, dès lors qu'il avait reçu le texte demandé. Je n'ai pas demandé à l'huissier d'aller voir M. X.________. En revanche, je ne sais pas si l'huissier a dit quelque chose ensuite à M. X.________. Mais cela m'étonnerait. Je lui ai dit clairement d'attendre une éventuelle demande de la part des autres candidats.

[…]

Interpellé sur les témoignages qui précèdent, le recourant confirme qu'il n'a pas reçu l'art. 305bis du Code pénal qu'il avait demandé.

Sur questions du président, M. Bosshard déclare:

Je ne me souviens plus si c'est Mme Y.________ ou M. Z.________ qui m'a consulté sur la question de savoir s'il fallait distribuer le texte de l'art. 305bis dans sa version de Chancellerie à tous les candidats. Mais je confirme que l'un des deux est venu me trouver. J'ai répondu qu'on remettait un texte légal uniquement en cas de demande. De manière générale, on accède à toutes les demandes des candidats, le but étant de ne pas les orienter. On ne répond en tout cas jamais qu'un texte légal est inutile pour l'examen.

M. A.________ […] déclare:

Je n'ai pas de lien d'amitié particulier avec le recourant. Lors de l'épreuve pénale, j'étais assis au dernier rang. J'étais derrière M. X.________ en diagonale. Je me rappelle que M. X.________ a eu recours à l'huissier. Quelque temps plus tard, Mme Y.________ est arrivée. Elle a parlé avec M. X.________. Je n'ai pas entendu ce qui s'est dit. Elle est partie ensuite et j'ai le sentiment qu'elle est revenue une deuxième fois. Mais je n'en suis pas sûr. Je n'ai pas l'impression qu'elle ait remis quelque chose à M. X.________. Je n'ai pas le souvenir d'autres demandes de la part de candidats lors de l'épreuve pénale.

[…]

M. B.________ […] fait les déclarations suivantes:

Je n'ai pas de lien d'amitié particulier avec le recourant. Lors de l'épreuve pénale, j'étais assis derrière M. X.________. Je me rappelle qu'il a eu recours à l'huissier. J'ai entendu qu'il parlait d'une disposition qui avait été mal reproduite dans l'édition annotée. L'huissier est parti. Une dame est ensuite arrivée. Elle n'avait rien dans les mains. Je suis formel. Je n'ai pas entendu ce qui s'est dit. Elle a discuté avec M. X.________ durant environ une minute. Je ne me souviens pas si elle est ensuite revenue dans la salle.

[…]

M. C.________ […] fait les déclarations suivantes:

Je n'ai pas de lien d'amitié particulier avec le recourant. Lors de l'épreuve pénale, je me trouvais au troisième rang contre la paroi à côté de M. B.________. Je ne me souviens pas si M. X.________ a demandé lors de cette épreuve un texte légal. Je connais Mme Y.________. Je me souviens l'avoir vue entrer une fois dans la salle d'examens durant les épreuves. Je ne peux en revanche pas vous dire si c'était lors de l'épreuve pénale.

[…]

Me Tièche se réfère à la feuille utilisée par M. X.________ pour faire sa demande (pièce 8 du bordereau du recourant) ainsi qu'au rapport du 24 avril 2008 établi par M. Z.________ et Mme Y.________ (pièce 9).

M. Bosshard déclare:

Après le téléphone de M. X.________, j'ai demandé à M. Z.________ d'établir un rapport sur les demandes intervenues lors de l'épreuve pénale. M. Z.________ m'a remis le rapport en question. Je l'ai transmis aussitôt à M. X.________. C'est parce que M. X.________ a contesté le rapport que j'ai demandé à M. Z.________ de ressortir la feuille utilisée par M. X.________ pour faire sa demande. M. Z.________ les conserve dans son bureau. A ma connaissance, il n'y a pas de directive qui lui impose de garder ces feuilles. La Commission d'examen n'est pas au courant des demandes faites par les candidats lors des épreuves."

G.                               Le 27 janvier 2009, à la requête du juge instructeur, l'autorité intimée a produit les épreuves manuscrites sur les questions de droit privé et de droit pénal des autres candidats à la deuxième session des examens d'avocat 2008.

Le 4 août 2009, l'épreuve de droit pénal (sous forme anonymisée et dactylographiée) du candidat qui a obtenu avec la note de 4.5 le deuxième moins bon résultat de tous les candidats a été communiquée au recourant.

Le 1er septembre 2009, le recourant s'est déterminé sur cet élément. Il a produit par ailleurs un avis de droit du professeur Martin Schubarth, du 20 août 2009, relatif à l'application de l'art. 183 CP dans le cas soumis aux candidats.

H.                               Le tribunal a délibéré à huis clos.

Considérant en droit

1.                                a) L'art. 29 de la loi sur la profession d'avocat du 24 septembre 2002 (LPAv; RSV 177.11) prévoit ce qui suit:

Art. 29    Résultat des examens

1 La commission adresse un rapport sur le résultat des examens à la Cour administrative du Tribunal cantonal, laquelle accorde ou refuse le brevet d'avocat.

2 Un troisième échec est définitif.

3 La décision de la Cour administrative peut faire l'objet d'un recours au Tribunal cantonal dans les trente jours dès la notification, conformément à la loi sur la procédure administrative.

4 […].

L'ancienne loi sur le Barreau du 22 novembre 1944 (LB), dans la teneur que lui avait donnée la modification du 15 septembre 1997, instaurait, à l'encontre de la décision de la Cour administrative statuant sur la délivrance du brevet d'avocat, un recours que l'art. 11 al. 2 LB plaçait expressément dans la compétence de la Cour plénière du Tribunal cantonal. La LPAv, qui a abrogé la loi sur le Barreau, instaure (à son art. 29 al. 3) un recours au Tribunal cantonal contre la décision de la Cour administrative. Précédemment attribué à la seconde Chambre des recours (ancien art. 30 al. 2 let. e du règlement organique du Tribunal cantonal - ROTC, RSV 173.13.1 - dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007), ce recours est désormais de la compétence de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal en vertu de la clause générale de compétence de l'art. 4 de la loi sur la juridiction et la procédure administrative du 18 décembre 1989 (LJPA) dans sa teneur en vigueur durant l'année 2008 (v. ég. la teneur cette année-là de l'art. 83 LOJV). L’art. 4 LJPA a été remplacé, au 1er janvier 2009, par l'art. 92 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), qui fait du Tribunal cantonal l'autorité de recours contre les décisions et décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître. Reprenant l'art. 83 LOJV qui définit la compétence de la Cour de droit administratif et public, l'actuel art. 27 al. 2 ROTC rappelle la compétence de la Cour de droit administratif et public pour connaître des recours prévus par l'art. 92 LPA-VD.

b) Pour le surplus, le recours a été déposé dans le délai fixé par l'art. 29 al. 3 LPAv et est recevable en la forme. Il y a donc lieu d'entre en matière.

2.                                a) En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l’opportunité d’une décision, la Cour de droit administratif et public n’exerce qu’un contrôle en légalité, c’est-à-dire qu’elle examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d’un excès ou d’un abus du pouvoir d’appréciation (art. 36 de la loi vaudoise du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives encore en vigueur au moment du dépôt du recours).

En l'espèce, aucune disposition de la LPAv ou du REAv n'étend le pouvoir d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité. En particulier, l'art. 7 al. 4 REAv, invoqué par le recourant, ne fait que rappeler que les notes décernées par la commission et les propositions faites par elle ne lient pas l'autorité de recours. Le grief de l'inopportunité ne saurait dès lors être examiné par la cour de céans. Selon la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsqu’une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu’elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307, consid. 2).

b) Dans le contexte très particulier du contrôle judiciaire du résultat d'un examen, lorsqu'il s'agit de se prononcer sur l'évaluation de résultats scolaires ou d'examens professionnels, le Tribunal fédéral restreint son pouvoir d'examen à l'arbitraire. Il se limite ainsi à vérifier que l'autorité cantonale ne s'est pas laissée guider par des considérations hors de propos ou de toute autre façon manifestement insoutenables (cf. ATF 121 I 225, c. 4b; ATF 118 Ia 488, c. 4c; ATF 106 précité; 105 Ia 190, c. 2a; Martin Aubert, Bildungsrechtliche Leistungsbeurteilungen im Verwaltungsprozess, thèse Berne 1997, p. 111 ss et 124 ss, pour un résumé de la doctrine et de la jurisprudence en la matière). Il observe en outre cette retenue toute particulière, même lorsque les épreuves portent sur l'aptitude à l'exercice d'une profession juridique, ceci par souci d'égalité de traitement (SJ 1994 p. 161; ATF 105 Ia 1990, JT 1981 I 351). La Haute Cour a également considéré qu'en matière d'appréciation de travaux d'examens, l'autorité de recours cantonale disposant d'un plein pouvoir d'examen peut restreindre sa cognition à la question de l'arbitraire sans pour autant violer l'art. 4 de l'ancienne Constitution fédérale (art. 8 de la nouvelle Constitution fédérale), sauf lorsque le recours porte sur l'interprétation ou l'application de prescriptions légales ou si le recourant se plaint de vices de procédure, auxquels cas l'autorité de recours doit examiner les griefs soulevés avec pleine cognition, sous peine de commettre un déni de justice formel (ATF 106 Ia 1, JT 1982 I 227; ATF 99 Ia 586; JAB 2000 n° 56 p. 318 ss).

c) Même si elle dispose d'un libre pouvoir d'examen en légalité, plus large que celui du Tribunal fédéral restreint à l'arbitraire, la CDAP (auparavant, le Tribunal administratif) s'impose une certaine retenue lorsqu'elle est appelée à connaître de griefs relatifs à l'appréciation de prestations fournies par un candidat lors d'épreuves d'examens scolaires, universitaires ou professionnels. En effet, déterminer la capacité d'une personne à obtenir un grade ou à exercer une profession suppose des connaissances techniques, propres aux matières examinées, que les examinateurs sont en principe à même d'apprécier (arrêts GE.2005.0033 du 8 août 2005, GE.2005.0039 du 14 octobre 2002, GE.2000.0135 du 15 juin 2001, GE.1999.0155 du 5 avril 2000). Le contrôle judiciaire se limite dès lors à vérifier que les examinateurs n'ont pas excédé ou abusé de leur pouvoir d'appréciation, soit à s'assurer qu'ils ne se sont pas basés sur des considérations hors de propos ou de toute autre façon manifestement insoutenables (ATF 121 I 230; ATF 118 Ia 495; ATF 105 Ia 191). Cette réserve s’impose au tribunal quel que soit l’objet de l’examen et, en particulier, également si l’épreuve porte sur des questions juridiques. Ainsi, en d’autres termes, le choix et la formulation des questions, le déroulement de l'examen et surtout l'appréciation des connaissances scientifiques d'un étudiant ou d’un candidat relèvent avant tout des examinateurs, à moins cependant que les critères d'appréciation retenus par ceux-ci s'avèrent inexacts, insoutenables ou à tout le moins fortement critiquables, auquel cas l'autorité de recours doit pouvoir les rectifier et fixer librement une nouvelle note, comme l'a retenu la Cour plénière du Tribunal cantonal en admettant le recours en réforme d'un avocat-stagiaire contre son échec aux examens du barreau (arrêt non publié du 7 mars 2000, cité dans l'arrêt GE.2000.0135). La CDAP, compte tenu de la retenue particulière qu'elle s'impose par souci d'égalité de traitement, n'entre cependant en matière sur la demande de rectification d'une note pour en fixer librement une nouvelle que lorsque le recourant allègue un grief tel que la note attribuée apparaît manifestement inexacte, au regard de la question posée par l'expert et de la réponse donnée (arrêt GE.2000.0135 précité consid. 3c).

3.                                a) Les parties ont le droit d'être entendues (art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 Cst./VD). Cela inclut pour elles le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à leur détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 132 II 485 consid. 3.2 p. 494; 132 V 368 consid. 3.1 p. 370/371; 129 I 85 consid. 4.1 p. 88/89, et les arrêts cités). Le droit de consulter le dossier s’étend à toutes les pièces sur lesquelles l’autorité entend fonder sa décision (ATF 132 V 387 consid. 3.2 p. 389; ég. arrêt GE.2007.0246 du 13 mars 2008 consid. 2, ainsi que les références citées).

b) En l'espèce, le tribunal s'est fait produire les épreuves rédigées par les autres candidats à la session d'examen sur les questions de droit privé et de droit pénal. Le recourant a sollicité de pouvoir consulter l'ensemble des épreuves produites. Seule lui a été communiquée l'épreuve (caviardée) de droit pénal du candidat qui obtenu avec la note de 4.5 le deuxième moins bon résultat de tous. Le droit d'être entendu du recourant est néanmoins respecté, dès lors que le tribunal, comme on le verra, n'a pas fondé sa décision sur les autres épreuves produites.

4.                                Le recourant voit une violation de l'art 29 al. 4 LPAv dans le fait que le juge cantonal Pierre-Yves Bosshard, qui a participé à la commission d'examen en tant que vice-président, a représenté l'autorité intimée lors de l'audience du 7 janvier 2009.

L'art. 29 al. 4 LPAv a la teneur suivante:

"Les juges cantonaux qui ont participé à la commission d'examens ou à la décision de la Cour administrative ne participent pas à la procédure de recours devant le Tribunal cantonal."

L'interprétation que fait le recourant de cette disposition est erronée. L'art. 29 al. 4 LPAv signifie simplement que les juges cantonaux qui ont participé à la commission d'examens ou à la décision de la Cour administrative ne peuvent pas faire partie de la Cour du Tribunal cantonal chargée de statuer sur le recours.

Ce grief doit dès lors être rejeté.

5.                                Le recourant soulève tout d'abord un vice dans le déroulement de l'épreuve de droit pénal.

Il expose qu'il a constaté au cours de l'épreuve que le texte de l'art. 305bis CP dans l'édition annotée était incomplet. Il a alors demandé à l'huissier chargé de la surveillance des examens le texte de cette disposition dans sa version de chancellerie. La greffière déléguée suppléante de la Cour civile, après en avoir parlé au vice-président de la commission, lui aurait indiqué que l'art. 305bis CP n'était pas utile et ne lui aurait dès lors pas remis un tirage de la disposition en question. Le recourant estime qu'on l'a ainsi induit en erreur et qu'on ne saurait dès lors lui reprocher de n'avoir pas identifié l'infraction de blanchiment d'argent à la question 1 de l'épreuve de droit pénal. A l'appui de cette version des faits, le témoin B.________, également candidat aux examens, est venu confirmer que la greffière déléguée n'avait "rien dans les mains" lorsqu'elle s'est approchée du recourant pour lui répondre.

L'autorité intimée, pour sa part, conteste fermement la version du recourant. Selon elle, le texte de l'art. 305bis CP dans sa version de chancellerie a été remis au recourant, comme l'atteste la mention "vu" suivie des initiales de la greffière déléguée sur la feuille utilisée par le recourant pour formuler sa demande. Le recourant aurait alors demandé que le texte de l'art. 305bis CP dans sa version de chancellerie soit remis à l'ensemble des candidats. Après avoir consulté le vice-président de la commission, la greffière déléguée lui aurait répondu par la négative. Selon l'autorité intimée, le recourant ne pouvait déduire de cette réponse négative que l'art. 305bis CP ne s'appliquait pas.

A l'audience, la greffière déléguée suppléante a confirmé qu'elle avait remis au recourant le texte de l'art. 305bis CP qu'il avait requis. Elle lui a indiqué alors qu'on ne remettait en principe pas aux candidats un texte de loi non sollicité. Après avoir consulté son collègue, le greffier délégué de la Cour civile (et non le vice-président de la commission), elle est encore venue préciser à l'huissier en charge de la surveillance des examens qu'on ne fournissait pas aux candidats des textes de loi qu'ils n'avaient pas demandés.

A l'issue de l'instruction, deux versions contradictoires des faits subsistent. Le recourant n'a cependant pas établi qu'on lui ait dit que l'art. 305bis CP n'était pas utile à la résolution du cas. On ne voit d’ailleurs pas pourquoi la greffière déléguée aurait indiqué au recourant que la disposition en question ne lui était pas utile, puisqu'elle ne connaît pas les sujets des épreuves et que par principe toutes les demandes des candidats sont admises afin de ne pas les orienter. Quant à la remise du texte de la disposition légale au candidat, les deux témoins qui se sont exprimés de manière opposée sur cette question se sont tous deux déclarés "formels". Ici, le tribunal est enclin à prêter davantage de poids aux déclarations de la greffière déléguée suppléante de la Cour civile, Y.________. Lors de son audition par le tribunal, celle-ci s'est en effet montrée très précise dans ses explications concernant le déroulement des faits; elle a par ailleurs été absolument catégorique: elle a remis un tirage du texte de l'art. 305bis CP au recourant; sa version des faits est confirmée par le visa apposé avec ses initiales sur la demande du candidat (sa pièce 8) et par le procès-verbal daté du 24 avril 2008 (pièce 9). En cours de procédure, le recourant a demandé le retranchement de cette dernière pièce du dossier; il n’a pas été donné suite à cette requête: l’un des auteurs du rapport a été entendu lors de l’audience du 7 janvier 2009; en outre en procédure administrative, soumise à la maxime d’office (art. 89, 99 LPA-VD), le tribunal apprécie librement les offres de preuve et la force probante des pièces produites. On ne voit pas au demeurant pour quel motif la greffière déléguée se serait de sa propre initiative écartée de la procédure usuelle décrite en cours d'audience. Face à ce témoignage, celui d'un candidat nécessairement absorbé par son épreuve d'examen, peut-être moins attentif au déroulement de faits qui ne le concernent pas, paraît moins probant. Ce reproche sera dès lors également écarté.

6.                                Le recourant critique ensuite la note de 3.0 qui lui a été attribuée pour l'épreuve de droit pénal. Il soutient que son travail méritait au moins la note de 4.5.

Comme le soulignent les examinateurs, le travail du recourant est nettement insuffisant. A la question 1 de l'épreuve, l'intéressé n'a identifié que l'encouragement à la prostitution (art. 195 CP), les infractions à la législation sur la police des étrangers (mais uniquement pour le cas 2), ainsi que l'exercice illicite de la prostitution (art. 199 CP; mais ici encore seulement pour le cas 2), et a omis toutes les infractions les plus importantes, à savoir: l'usure par métier (art. 151 CP), le blanchiment d'argent (art. 305bis CP), la traite des êtres humains (art. 182 CP) et l'instigation à faux dans les certificats (art. 252 CP en relation avec l'art. 24 al. 1 CP). S'agissant de la séquestration (art. 184 CP), le recourant soutient que rien dans l'état de fait ne permettait de conclure que les prostituées n'étaient pas libres de quitter l'appartement. Sur ce point, il a produit une expertise du professeur Martin Schubarth, du 20 août 2009, qui conclut que l’élément objectif de la séquestration n’était pas réalisé dans le cas soumis aux candidats. La donnée comportait toutefois la mention suivante: "depuis lors, j'ai refusé de leur permettre d'aller hors de l'appartement de P." Cet élément aurait dû conduire le recourant à envisager la séquestration et à tout le moins en discuter l'application. Il était en effet demandé aux candidats d'indiquer toutes les infractions qui pourraient être retenues à l'encontre de leur client. A la question 2 de l'épreuve, le recourant a répondu de manière erronée. Comme le relève la commission, il ne pouvait toutefois que se tromper sur ce point, puisqu'il n'a pas identifié à la question 1 la traite des êtres humains qui était l'infraction la plus grave. A la question 3 de l'épreuve, le recourant a cité les trois institutions attendues, mais ses explications, ainsi que le soulignent les examinateurs, montrent qu'il n'a compris ni le sens de la confiscation, ni celui de la créance compensatrice.

Compte tenu de l'écart séparant la note du recourant de celle des autres candidats, le tribunal s'est fait produire les épreuves manuscrites de tous les candidats à l'examen. Il a comparé le travail du recourant à celui du candidat qui a obtenu avec la note de 4.5 le deuxième moins bon résultat de l'épreuve pénale. Cette comparaison a donné lieu au constat suivant: à la question 1, ce candidat a identifié davantage d'infractions que le recourant, en envisageant le blanchiment d'argent (art. 305bis CP), la séquestration (art. 183 CP), et (également pour le cas 1) les infractions à la législation sur la police des étrangers et l'exercice illicite de la prostitution (art. 199 CP); il a répondu de manière erronée à la question 2, comme le recourant; en revanche, il a mieux traité la question 3.

Au regard de ces éléments, la note de 3.0 attribuée au recourant apparaît peut-être quelque peu sévère, mais pas manifestement inexacte. Dès lors, compte tenu de la retenue particulière que le tribunal s'impose dans cette matière (cf. supra consid. 2c), il ne se justifie pas de corriger le résultat obtenu par le recourant. Si, à la suite du professeur Schubarth, le tribunal devait au demeurant considérer qu’il n’y avait pas lieu de mentionner l’infraction de séquestration, il n’en résulterait tout au plus qu’une correction d’un demi point qui ne suffirait pas à donner gain de cause au recourant.

7.                                Le recourant conteste également la note de 5.5 qui lui a été attribuée pour l'épreuve de droit privé. Il soutient que son travail méritait au moins la note de 6.0, puisqu’il présentait une bonne analyse des problèmes posés.

Les examinateurs ont relevé que le travail du recourant comportait effectivement "de bonnes analyses, mais aussi des lacunes, en particulier sur l'art. 72 al. 2 CC, et au moins une grosse erreur, ou en tout cas une analyse dangereuse sur le dies a quo de l'action en annulation, qui pourrait compromettre définitivement les intérêts de la cliente". Ils lui reprochent notamment d'avoir été bien imprudent, en indiquant que le délai de l'art. 75 CC n'avait commencé à courir qu'avec la lettre envoyée à MTP en mars et venait dès lors à échéance le 7 avril seulement.

Compte tenu de ces considérations, la note de 5.5 attribuée n'apparaît pas manifestement injustifiée et le recourant n’a pas apporté d’éléments suffisamment décisifs pour remettre en cause cette appréciation. Ici encore, la réserve que s’impose le tribunal ne lui permet pas de corriger le résultat obtenu par le recourant.

8.                                Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de justice. Il n'aura par ailleurs pas droit à l'allocation de dépens.

Par ces motifs la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision rendue le 18 avril 2008 par la Cour administrative du Tribunal cantonal, refusant l'octroi du brevet d'avocat au recourant, est confirmée.

III.                                Un émolument de justice de 1'000 (mille) francs est mis à la charge du recourant.

IV.                              Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 15 octobre 2009

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.