CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
ARRET du 31 juillet 1997
sur le recours interjeté par Funny Games AG, à Zoug, dont le conseil est l'avocat Marc-Olivier Buffat, à Lausanne
contre
la décision du Département de la justice, de la police et des affaires militaires, Office cantonal de la police du commerce, du 19 mars 1997 (interdiction de l'appareil "Super Cherry 600" et retrait de patente).
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Composition de la section: M. J. Giroud, président; Mme M. Crot et M. V. Epiney, assesseurs.
Vu les faits suivants :
A. La société Funny Games AG (ci-après : Funny Games), à Zoug, exploite une entreprise de vente et placement dans des établissements publics d'appareils automatiques. En 1996, vraisemblablement dès le mois de septembre, elle a passé avec divers tenanciers dans la région de La Broye des contrats concernant le placement d'un appareil de jeu, dont l'appellation est "Super Cherry 600". Cette machine avait fait l'objet le 1er mai 1996 d'une décision du Département fédéral de justice et police. On y lit que l'appareil "Super Cherry 600" ne distribue ni argent, ni jetons, ni objets et se borne à afficher des points gagnants, qui permettent d'effectuer des parties supplémentaires. Il y est encore indiqué que ledit appareil procure un certain divertissement et ne devrait pas provoquer un jeu d'argent ("Der Apparat bietet eine gewisse Unterhaltung und dürfte nicht zum Geldspiel verleiten"). Les chiffres 1 et 3 du dispositif de cette décision ont la teneur suivante (traduction) :
"1. Le placement et l'installation de l'appareil de jeu "Super Cherry 600" en tant qu'appareil de divertissement respectivement de jeu à points sont autorisés.
(...)
3. La présente décision réserve la question de savoir si l'appareil est admissible à d'autres points de vue juridiques, en particulier ceux du droit des brevets, des dessins et modèles ou des marques ainsi que des dispositions sur la concurrence etc. Demeurent également réservées les interdictions cantonales".
Le 2 novembre 1996, la gendarmerie de Payerne a établi un rapport à l'intention du chef du Service de la police administrative. Il en ressortait que, selon les tenanciers d'établissements dans lesquels Funny Games avait placé des appareils "Super Cherry", notamment à Avenches et Payerne, les points gagnés étaient convertis en argent ou en consommations par les dits tenanciers.
B. Par lettre du 6 novembre 1996 adressée à la Préfecture de Payerne, Funny Games a sollicité l'octroi de patentes pour l'installation de l'appareil "Super Cherry" dans divers établissements. Cette demande a été transmise au Service de la police administrative qui, par lettre du 19 novembre 1996 à Funny Games, a énuméré les conditions auxquelles il entendait subordonner l'autorisation d'exploiter cette machine, compte tenu du risque qu'elle serve à un jeu d'argent. Funny Games a alors mandaté un avocat, qui s'est entretenu le 5 décembre 1996 avec Anne-Lise Moullet, adjointe au service précité. Celle-ci lui a écrit ce qui suit le 10 décembre suivant :
"Suite à notre entretien de jeudi dernier, je vous confirme comme il suit les conditions auxquelles je pourrais autoriser les préfectures concernées à délivrer à votre mandante des patentes de jeux automatiques.
- Funny Games AG s'engage, avant la conclusion du contrat avec l'exploitant vaudois, à communiquer à mon service le nom et l'adresse du futur exploitant afin qu'une information puisse lui être donnée;
- Funny Games AG s'engage à nous donner une copie du contrat de location ou de vente des appareils installés sur les territoires vaudois;
- Funny Games AG s'engage à fournir à l'exploitant, avec la machine, un panneau sur lequel est inscrit, de manière à attirer l'attention des joueurs, la mention suivante : "Cette machine ne procure au joueur aucun autre gain que des parties gratuites qui doivent être rejouées et ne peuvent être monnayées de quelle que manière que ce soit. Les parties gagnantes non jouées immédiatement doivent être considérées comme perdues";
- Les contrats de vente ou de location conclus entre Funny Games AG et les exploitants vaudois doivent mentionner en caractère gras l'interdiction de rembourser, sous une forme ou une autre, les parties gagnées par les joueurs;
- les machines Super Cherry 600 ne seront pas dotées d'un introducteur de billets d'une valeur supérieure à 20 francs.
Je vous rappelle qu'aucune machine ne pourra être exploitée avant d'être munie d'une patente en bonne et due forme.
Je vous rends attentif au fait que si des abus répétés devaient être constatés de la part des exploitants, qu'ils soient acheteurs ou locataires, ou si les conditions mentionnées ci-dessus n'étaient pas respectées, je devrais considérer ces machines comme des machines à sous interdites sur le sol vaudois."
Par télécopie du 17 décembre 1996, le conseil de Funny Games a déclaré notamment ce qui suit à Anne-Lise Moullet :
"Suite à votre dernier courrier, je vous prie de trouver en annexe :
- un exemplaire des contrats que ma cliente se propose de signer avec les exploitants de café-hôtel-restaurant,
- un panneau d'inscription comportant l'avis prescrit, étant précisé que ce panneau original est jaune fluorescent et attire donc particulièrement l'attention du "joueur";
- une liste des personnes avec lesquelles ma cliente entend prendre contact, afin d'installer une machine Super Cherry 600".
Par lettre du 13 janvier 1997, l'Office cantonal de la police du commerce (ci-après : OCPC), qui avait remplacé le Service de la police administrative dès le 1er janvier précédent, a autorisé les préfectures de Moudon, Payerne et Avenches à délivrer une patente à Funny Games pour l'installation de machines Super Cherry dans certains établissements qu'il énumérait.
Par lettre à l'OCPC du 13 février 1997, un collaborateur de la Préfecture de Vevey a relaté qu'un tenancier d'établissement public de cette ville avait été abordé par des représentants de Funny Games. Ceux-ci lui auraient proposé l'installation d'une machine à sous fonctionnant avec des jetons remboursables, en lui déclarant qu'elle était autorisée depuis peu dans le canton.
Le contenu de cette lettre, excepté le nom du tenancier, a été communiqué par l'OCPC au conseil de Funny Games par téléphone. Par lettre du 5 mars 1997, ledit conseil a déclaré à l'OCPC que sa mandante n'était pas intervenue à Vevey et que les faits en cause devaient être imputés à un tiers. Il a joint à cette correspondance la copie de 38 contrats de placement de l'appareil Super Cherry, conclus du 10 au 23 février 1997 avec des tenanciers dans différentes localités du canton. Au chiffre 9 d'un tel contrat, on lisait que son entrée en vigueur était reportée de dix jours après sa signature et qu'il serait caduc si une demande de patente à déposer dans l'intervalle ne devait pas aboutir.
C. Par décision du 19 mars 1997, l'OCPC a interdit l'exploitation de la machine Super Cherry dans le canton de Vaud, à l'exception du Casino de Montreux, et retiré les patentes délivrées à Funny Games pour certains établissements publics. Il a considéré en résumé d'une part qu'un échange illicite d'argent intervenait entre tenancier d'établissement et utilisateur de ladite machine, d'autre part que Funny Games, en concluant des contrats de placement sans l'en avoir avisé préalablement, n'avait pas respecté les conditions qui lui avaient été imposées.
Funny Games a recouru contre cette décision au Tribunal administratif par acte du 4 avril 1997 en concluant à son annulation.
L'autorité intimée s'est déterminée par lettre du 7 mai 1997. Elle a produit diverses pièces, notamment un rapport de la police d'Yverdon-les-Bains du 23 août 1996, un autre rapport d'un inspecteur de la police du commerce de Lausanne du 11 décembre 1996 ainsi qu'un extrait du quotidien "Tages Anzeiger" des 13 et 14 juillet 1996; il ressort de ces documents que, même s'il ne distribue pas de l'argent ou des jetons, l'appareil Super Cherry est souvent utilisé de sorte que les points qu'il affiche sont rémunérés par le tenancier de l'établissement dans lequel il est placé.
Le Tribunal administratif a tenu une séance le 13 juin 1997, à laquelle ont participé J.-P. Villard, administrateur de Funny Games, et le conseil de celle-ci d'une part, Anne-Lise Moullet et Anne Weill pour l'autorité intimée d'autre part. Ont été entendus en qualité de témoins Urs Gasser, employé de Funny Games, et Maria Goncalves, tenancière d'un établissement public à Marnand.
En cours d'audience, un appareil Super Cherry a été installé en salle et essayé en présence des parties. Il comprend un bac de réception de pièces de monnaie ou de jetons dont la fonction a été supprimée. Après avoir introduit une pièce de monnaie, respectivement un billet de 10 ou 20 francs, l'utilisateur presse sur un bouton et voit se mettre en mouvement trois bandes rotatives sur lesquelles figurent différents motifs. Le montant investi, affiché sur un écran, diminue durant la rotation. Il demeure stationnaire lorsque celle-ci est interrompue peu après la pression d'un second bouton. Il est augmenté dans les cas où trois motifs semblables se trouvent alignés sur les bandes à l'arrêt. La partie prend fin avec l'épuisement du crédit.
Les moyens des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
Considérant en droit :
1. a) L'art. 35 de la Constitution fédérale adopté en 1958, prévoit que, sous réserve d'exceptions à accorder par les cantons avec l'approbation du Conseil fédéral pour les kursaals ou casinos, il est interdit d'ouvrir et d'exploiter des maisons de jeux.
Est une maison de jeux toute entreprise exploitant des jeux de hasard, à savoir des "jeux qui offrent, moyennant une mise, la chance de réaliser un gain en argent, cette chance dépendant uniquement ou essentiellement du hasard" (loi fédérale sur les maisons de jeux, RS 935.52, ci-après : LMJ, art. 2). Est considérée comme une entreprise exploitant des jeux de hasard l'installation d'appareils automatiques servant au jeu s'il est incontestable que l'issue de celui-ci "ne dépend pas uniquement ou essentiellement de l'adresse" (art. 3 al. 1er LMJ). En d'autres termes, la LMJ n'inclut dans la prohibition de principe que les machines qui incontestablement ne sont pas essentiellement d'adresse (Mouquin, note in AJP 1995, p. 109, spéc. 110).
b) Le Département fédéral de justice et police (ci-après : DFJP) est chargé de "décider quels sont les appareils visés par ces dispositions" (art. 3 al. 2 LMJ), c'est-à-dire de distinguer les appareils automatiques selon qu'ils constituent des entreprises de jeux de hasard ou des appareils servant aux jeux d'adresse (ATF 97 I 753). En pratique, cette autorité homologue une machine en tant qu'appareil à sous servant au jeu d'adresse aussitôt qu'elle intègre une intervention censée habile, alors même que celle-ci n'a pour ainsi dire pas d'influence sur le résultat du jeu; on constate ainsi que les possibilités d'intervention personnelle des joueurs sont introduites uniquement pour profiter de la rédaction de l'art. 3 LMJ, qui ne saisit pas un appareil à sous dès qu'il présente une phase d'adresse, même insignifiante (Mouquin, Réflexions à propos de la votation sur la levée de l'interdiction des maisons de jeux, in AJP 1993, p. 221, spéc. 226; FF 1997 III 141).
L'homologation par le DFJP d'un appareil en tant que jeu d'adresse a pour seul effet de le soustraire à la prohibition fédérale et n'empêche pas les cantons de l'interdire eux-mêmes (ATF 101 Ia 366). Aussi bien l'art. 13 LMJ réserve-t-il expressément les dispositions cantonales sur les jeux de hasard qui ne sont pas contraires au droit fédéral. Les cantons ont ainsi la faculté d'interdire totalement les appareils automatiques servant aux jeux d'adresse avec mise d'argent, ce que le Tribunal fédéral a confirmé après avoir examiné l'incompatibilité de cette interdiction notamment avec le principe de la liberté du commerce et de l'industrie (ATF 120 Ia 126).
c) L'adoption d'un nouvel article 35 Cst en votation populaire du 7 mars 1993 (FF 1992 VI 55; 1993 I 1482) n'a pas modifié la situation du droit positif décrite ci-dessus. Plutôt que d'interdire les maisons de jeux sauf exception cantonale, la nouvelle réglementation soumet ces maisons à une concession fédérale. Son entrée en vigueur ne sera fixée par le Conseil fédéral que lorsque la législation d'application aura été modifiée (cf. FF 1992 VI 55; Richli, in Commentaire de la Constitution fédérale, ad art. 35, p. 2). Un message relatif à la loi fédérale sur les jeux de hasard et les maisons de jeux a été publié in FF 1997 III 137.
2. a) L'art. 89 al. 1er de la loi vaudoise sur la police du commerce du 18 novembre 1935 (RSV 8.5; ci-après : LPC) prévoit que les propriétaires d'appareils automatiques mis à disposition du public contre finance doivent se pourvoir d'une patente. Cette disposition a été complétée en 1953 par l'adjonction d'un alinéa 3 selon lequel "sont toutefois interdits les distributeurs et appareils automatiques et tout autre appareil analogue permettant de réaliser un gain en argent ou sous forme de jetons ou bons remboursables en espèce (...)". Le but du législateur était ainsi : "de pouvoir lutter contre cette forme de jeu à l'argent, même si l'adresse joue un certain rôle dans le maniement de ces appareils" (BGC, automne 1953, p. 176). En 1989, cet alinéa 3 a été lui-même complété par le texte suivant : " (...) sauf si leur exploitation est assurée par une société au bénéfice d'une autorisation d'exploiter un kursaal, au sens de la législation fédérale sur les maisons de jeux". Il s'agissait alors, tout en maintenant "l'interdiction générale des machines à sous", de "permettre une nouvelle animation au Casino de Montreux" (BGC 1989, p. 1665 et 1666).
b) En l'espèce, l'appareil Super Cherry ne constitue pas un jeu de hasard prohibé par le législateur fédéral, puisqu'il présente une phase d'adresse, à savoir la pression d'un bouton censé interrompre à un moment choisi le mécanisme de la machine, et a d'ailleurs été homologué par le DFJP.
Il ne correspond pas non plus à un appareil "permettant de réaliser un gain en argent ou sous forme de jetons ou bons remboursables en espèces", selon le sens littéral de l'art. 89 al. 3 LPC. Seul en effet un résultat affiché sur un écran peut être obtenu par un joueur. La machine en cause ne se distingue donc apparemment pas, quant au résultat à obtenir, des appareils d'usage courant tels que les "flippers" ou les jeux vidéo. La question est toutefois de savoir si, par l'usage particulier qui en est fait, l'appareil Super Cherry ne se trouve pas également prohibé par la réglementation cantonale.
c) Eu égard au principe de la liberté du commerce et de l'industrie, une telle prohibition devrait non seulement reposer sur une base légale, mais encore être justifiée par un intérêt public prépondérant et, selon le principe de la proportionnalité, ne pas excéder ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis (ATF 122 ) 130, spéc. 133 et les renvois). On examinera successivement si ces conditions sont réunies ici.
aa) L'exigence d'une base légale doit être considérée comme satisfaite, alors même que l'art. 89 al. 3 LPC ne saisit pas expressément la réalisation d'un gain sous forme d'un résultat affiché à convertir en valeurs par un tenancier d'établissement. Le législateur vaudois de 1953 ne se trouvait pas encore confronté à des machines à affichage électronique tel que l'appareil Super Cherry et n'avait donc pas à les inclure dans l'énumération figurant à cette disposition. Il faut admettre que, par les termes "jetons ou bons remboursables", il entendait cependant viser toute forme de résultat délivré pour être transformé en argent et notamment, s'il avait connu ce procédé, des points ou des francs affichés sur un écran.
Il est vrai que bon nombre d'appareils automatiques, notamment les "flippers", donnent l'indication d'un résultat, qui peut être converti ou non en argent, tout comme d'ailleurs celui d'un jeu de cartes. Cela ne suffit toutefois pas encore pour qu'il tombe dans le champ d'application de l'art. 89 al. 3 LPC. Cette disposition ne saisit en effet que les appareils "permettant de réaliser un gain", par quoi il faut entendre ceux qui sont conçus à cet effet. Tel n'est pas le cas d'un "flipper", qui est un jeu où l'adresse a une part importante, pour lequel la mise d'argent est modeste au point qu'elle n'incite pas un tenancier à faire au joueur la promesse d'un gain et qui n'a ainsi pas donné lieu à des interventions de l'autorité administrative. Il en va autrement de l'appareil Super Cherry, qui, ainsi qu'on l'exposera ci-dessous, a par nature le gain d'argent comme objet.
Cela étant, une interprétation extensive de l'art. 89 al. 3 LPC se justifie de façon à englober l'appareil litigieux. Il s'agit à la fois de se conformer au but du législateur, qui était d'exclure l'alliage d'un appareil automatique et de la possibilité de réaliser un gain d'argent (cf. un exemple d'une telle interprétation téléologique in ATF 118 Ia 175), de combler une lacune proprement dite résultant de l'apparition d'une nouvelle forme d'appareils automatiques (cf. au sujet de la notion de lacune, Moor, Droit administratif, vol. I 2ème éd., p. 154) et d'éviter que la prohibition légale ne soit éludée (ATF 118 Ib 356, spéc. 365).
bb) Il existe un intérêt public prédominant à l'interdiction de la machine litigieuse. Elle doit en effet être considérée comme l'équivalent de celles qui distribuent directement de l'argent et dont le Tribunal fédéral a retenu qu'elles constituaient un danger pour la population pour des motifs de politique sociale (ATF 120 Ia 126, spéc. 133).
Une telle assimilation est fondée tout d'abord sur les rapports de police et de gendarmerie figurant au dossier, dont il ressort que l'appareil Super Cherry a servi au jeu d'argent dans les établissements contrôlés. La recourante a certes fait entendre un témoin selon lequel l'appareil était utilisé dans son établissement sans espoir de gain en argent. L'autorité intimée a d'ailleurs conçu dans un premier temps qu'un tel usage était possible puisqu'elle a délivré son autorisation de principe, moyennant il est vrai que la mise maximale soit réduite de 100 à 20 francs et qu'un panneau d'avertissement figure à proximité de l'appareil. Il n'en reste pas moins que celui-ci a effectivement été utilisé comme jeu à l'argent, ce que la recourante ne conteste pas, et que cette pratique s'avère généralisée dans le canton de Zurich, à lire l'article du quotidien "Tages Anzeiger" produit par l'autorité intimée. On ne saurait ainsi nier l'existence d'un sérieux risque d'une utilisation dans un but illicite.
Cette assimilation découle en outre d'une appréciation de la nature de l'appareil en cause. Celui-ci présente l'aspect extérieur d'une véritable machine à sous et comporte d'ailleurs un réceptacle à monnaie qui dénote sa conception originelle. Il fonctionne d'une manière qui exclut de le qualifier de jeu d'adresse : d'une part la rapidité avec laquelle le montant investi est utilisé est sans commune mesure avec le déroulement d'une partie de "flipper" ou d'un autre jeu d'adresse; d'autre part, l'influence de l'adresse du joueur sur la machine est quasi nulle. Il s'avère donc que l'utilisation de l'appareil Super Cherry ne présente pour ainsi dire aucun intérêt, hormis le cas où existe la chance d'un gain.
cc) L'interdiction totale d'un appareil automatique tel que la machine Super Cherry respecte le principe de la proportionnalité. On ne voit pas en effet qu'il soit possible, vu sa nature, de maintenir son affectation à l'usage de jeu sans gain d'argent, sauf à contrôler chaque appareil en permanence. A cet égard, ni le panneau d'avertissement préconisé par l'autorité intimée, ni la réduction du montant de la mise, ni l'instruction du tenancier ne saurait constituer un rempart suffisant contre l'attrait, voire la passion du jeu d'argent, qui a motivé la prohibition de celui-ci (cf. Mouquin, Réflexions..., in AJP 1993, p. 221, spéc. 224).
3. Au vu de ce qui précède, l'autorité intimée était fondée à signifier à la recourante une interdiction de l'appareil Super Cherry résultant du droit cantonal. Autre est la question de savoir si elle pouvait révoquer l'autorisation de principe qu'elle avait accordée le 13 janvier 1997 pour certains de ces appareils.
Les conditions posées à la révocation d'un acte administratif ont été précisées comme suit par la doctrine et la jurisprudence. En présence d'un tel acte, le postulat de la sécurité juridique doit en principe avoir la priorité sur la bonne exécution du droit objectif, si les particuliers se sont fondés sur une décision entrée en force pour faire usage de la faculté ainsi conférée, ce de façon irréversible, ou lorsque cette décision a été prise au terme d'une procédure qui a permis un examen approfondi des questions de fait et de droit, parmi lesquelles la pesée de tous les intérêts en présence (voir à ce sujet, Moor, Droit administratif II, Berne 1991, p. 222 et ss; références citées). Plusieurs nuances ont été apportées à ces règles applicables à la révocation des actes administratifs: d'une part, la révocation peut intervenir même si l'une des trois conditions est réunie, quand un intérêt public particulièrement important le commande ou lorsque les circonstances de fait ou de droit déterminantes se sont modifiées; d'autre part, les exigences de la sécurité du droit peuvent être prioritaires lorsqu'aucune des trois hypothèses n'est réunie (ATF 109 Ib 252-253, consid. 4b). En tout état, la révocation ne peut reposer que sur une délicate balance des intérêts, publics et privés, en présence (v. arrêt AC 95/159 du 2 mai 1996, consid. 4a).
En l'espèce, la recourante n'avait été autorisée que depuis peu à placer certaines de ses machines lorsque cette faculté lui a été déniée par la décision attaquée. Elle n'avait alors pas pris de dispositions irréversibles puisqu'elle pouvait replacer dans d'autres cantons les dites machines, dont elle était demeurée propriétaire. Elle a modifié elle-même la situation qui avait présidé à l'octroi de cette autorisation en ne communiquant pas à l'autorité intimée les noms de ses cocontractants avant la conclusion de nouveaux contrats, alors que cette autorité en avait fait une condition au maintien de son autorisation. Dans ces circonstances, l'intérêt de la recourante à maintenir quelques placements de la machine litigieuse s'avère ténu eu égard à l'intérêt public à ce que cet appareil soit interdit de manière généralisée. Vu l'importance particulière de la protection sociale à assurer, la révocation décidée par l'autorité intimée était ainsi justifiée.
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision rendue le 19 mars 1997 par l'Office cantonal de la police du commerce est confirmée.
III. Un émolument de justice de 1'500 (mille cinq cents) francs est mis à la charge de Funny Games AG.
Lausanne, le 31 juillet 1997/gz
Le président :
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.