CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 28 avril 1995
sur le recours interjeté par A.________, dont le conseil est l'avocat Jean-Marc Rivier, à Lausanne,
contre
la décision sur réclamation rendue le 29 juin 1993 par l'Administration cantonale des impôts (ci-après: l'ACI) confirmant une décision de taxation du 31 août 1992 de la Commission d'impôt et recette de Lausanne-Ville (imposition à titre de revenu ordinaire du produit de la liquidation d'une société immobilière; impôt cantonal et communal, période fiscale 1991-1992).
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Composition de la section: M. E. Poltier, président; M. C.-F. Constantin et M. J.-P. Kaeslin, assesseurs. Greffier: M. J.-C. Perroud, sbt.
Vu les faits suivants:
A. B.________, mère de A.________, a acquis en 1932 la totalité du capital-actions de la société immobilière ********, qui était alors propriétaire d'un immeuble sis au X.________. Par acte du 20 décembre 1938, cet immeuble a été vendu par la société précitée à B.________ et ses deux fils, A.________ et P.________. Au décès de B.________, le 12 avril 1977, la part de 6/16èmes qu'elle détenait sur l'immeuble susmentionné a été transmise à ses deux fils, en propriété commune. A cette époque, A.________ habitait depuis près de vingt ans un appartement situé au troisième étage dudit immeuble.
B. Le 26 août 1965 s'est constituée la société D.________ et Cie SA, avec pour but l'achat, la vente et l'exportation de fournitures et d'outillages en tous genres pour l'horlogerie, les branches annexes de l'horlogerie et l'industrie électronique. Il ressort des documents établis lors de la constitution de la société que A.________ a souscrit 48 des 50 actions de 1'000 francs composant le capital social, D.________ et E.________ souscrivant de leur côté chacun une action, à titre fiduciaire, la propriété économique de ces deux titres appartenant également à A.________. Par la suite, la raison sociale de cette société a été modifiée en F.________ SA (date des nouveaux statuts : 3 octobre 1966).
C. Le 25 août 1983, l'assemblée générale de F.________ SA a décidé de modifier sa raison sociale en adoptant la dénomination "C.________ SA"; elle a également pris acte de la démission de son administrateur unique, A.________, remplacé à ce poste par G.________, et modifié son but statutaire, désormais libellé comme suit:
"a) L'étude et la réalisation de toute promotion immobilière ou commerciale, pour son compte ou pour le compte de tiers,
b) l'achat, la vente, la représentation et la distribution de toute marchandise ou objet manufacturé ou non..."
Le même jour, par acte notarié Claude Rossier, C.________ SA a acquis de A.________ et P.________ l'immeuble sis au X.________, pour le prix de 1'200'000 francs. Dans ses écritures, A.________ explique que ce bâtiment se trouvait alors dans un mauvais état, qu'il y était lui-même très attaché puisqu'il occupait le troisième étage depuis de nombreuses années, qu'il envisageait donc de le rénover pour ensuite habiter l'appartement situé au quatrième étage, que toutefois son frère refusait aussi bien de participer aux frais de rénovation que de lui vendre sa part. C'est la raison pour laquelle il aurait décidé de se porter acquéreur de l'entier de l'immeuble par le truchement d'une société anonyme dont il était propriétaire.
D. Le 17 janvier 1984, A.________ a déménagé pour aller habiter un immeuble sis à l'Y.________, dont son épouse, Mme A.________, était propriétaire depuis le mois de juillet 1980. C'est à cette époque également que C.________ SA a entrepris des travaux de transformation importants dans l'immeuble sis au X.________, pour un montant total de 1'645'000 francs. Dans le même temps, cette société a constitué une propriété par étages (PPE) sur l'immeuble; elle a ensuite revendu les différents lots entre 1984 et 1986 pour un total de 4'052'800 francs. Ces ventes ont dégagé un bénéfice sur lequel la société a normalement été imposée durant les années 1987-1988. Les lots correspondant aux deuxième, troisième et quatrième étages ont été vendus à leur ancien propriétaire (A.________), les deux premiers cités par acte du 20 août 1984, le dernier cité par acte du 9 mai de la même année; ils n'étaient alors pas habitables (v. clause no 1 de ces actes). Les autres lots ont été vendus après avoir été transformés, selon la chronologie suivante :
- en date du 2 juillet 1985, le rez supérieur (parcelle no 1********) à la Fondation de prévoyance en faveur du personnel de la maison H.________ SA,
- en date du 31 juillet 1985, le premier étage (parcelle no 2********) à I.________,
- en date du 29 août 1985, le rez inférieur (parcelle no 3********) à J.________.
Pour sa part, A.________ a revendu ses parts d'étage entre le mois de juillet 1985 et le mois de mars 1986, après avoir scindé le deuxième étage en deux lots, selon l'ordre suivant :
- le 3 juillet 1985, vente du troisième étage (parcelle no 4********) aux époux K.________,
- le 31 juillet 1985, vente des deux lots constituant le deuxième étage (parcelles nos 5******** et 6********, transformées chacune en cabinet médical) respectivement à L.________ et M.________,
- le 26 mars 1986, vente de l'appartement situé au quatrième étage (parcelle no 7********, correspondant à un ancien galetas transformé en appartement) à N.________ et O.________.
Ces quatre ventes ont permis à A.________ de réaliser un bénéfice total de 610'159 francs qui a été imposé à titre de revenu ordinaire.
E. Après la vente de tous les lots de l'immeuble susmentionné, C.________ SA a été mise en liquidation le 30 avril 1990, cette opération dégageant un excédent arrêté à 566'539 francs.
F. Le 19 septembre 1991, l'ACI a informé la fiduciaire Pfefferlé et Sulmoni SA (ci-après: la fiduciaire Pfefferlé), mandataire du contribuable, que l'excédent indiqué ci-dessus devrait être déclaré comme revenu ordinaire dans sa déclaration d'impôt pour la période fiscale 1991-1992. A.________, qui avait déposé une déclaration le 5 juillet 1991 en faisant figurer sous la rubrique no 10 (intitulée "Gains et prestations en capital") le montant de 483'874 francs à titre de "Solde liquidation C.________ SA", a réagi le 10 octobre 1991 en faisant savoir qu'il n'acceptait pas l'imposition du bénéfice de liquidation à titre de revenu ordinaire, mais demandait l'application de l'art. 29 al. 1 let. d LI instituant un impôt unique de 7% sur les bénéfices en capital.
G. L'autorité de taxation n'a pas accepté cette position (v. notamment lettre du 18 octobre 1991) et, par décision de taxation du 31 octobre 1992, a arrêté le revenu imposable de A.________ à 506'900 francs, ce montant résultant de l'adjonction, à titre de revenu, de l'excédent de liquidation de C.________ SA. Le 11 septembre 1992, elle lui a également notifié une décision de répartition intercommunale, arrêtée sur les mêmes bases.
H. Ces deux décisions ont fait l'objet d'une réclamation, la première formée le 16 septembre 1992 par la fiduciaire Pfefferlé, agissant en sa qualité de mandataire du contribuable, la seconde déposée le 23 septembre 1992 par A.________ en personne.
I. Par décision du 29 juin 1993, l'ACI a écarté les deux réclamations et maintenu les décisions attaquées.
J. Agissant par l'intermédiaire de l'avocat Jean-Marc Rivier, A.________ a déféré cette décision au Tribunal administratif par acte de recours motivé déposé le 27 juillet 1993. Dans cette écriture, il insiste sur le fait que l'acquisition de l'immeuble sis au X.________ par C.________ SA répondait à des préoccupations d'ordre privé; que notamment, après les transformations, il envisageait d'occuper un appartement de cet immeuble qui était celui de son enfance (par. C., allégué 4, p. 3), que la vente des autres appartements devait servir à financer les coûts élevés de transformation (allégué 5) et que finalement il avait décidé d'aller habiter dans l'immeuble propriété de son épouse, à l'Y.________ (allégué 6). Il en déduisait que C.________ SA appartenait à son patrimoine privé et que le produit de sa liquidation devait être assujetti à l'art. 29 al. 1 let. d LI.
Dans sa réponse du 7 septembre 1993, l'ACI a expliqué que le recourant devait être assimilé à un professionnel de l'immobilier et que le capital-actions de C.________ SA devait être considéré comme une fortune commerciale. Selon elle, ce constat conduisait à l'imposition de l'excédent de liquidation comme un revenu ordinaire, en application de l'art. 20 al. 2 let. b LI. Elle a par ailleurs mis en doute la réalité des allégués 4 à 6 exposés en p. 3 du mémoire du recourant (v. ci-dessus), en mettant en évidence le fait qu'il était allé s'établir le 17 janvier 1984 à la Y.________.
Le recourant et l'ACI ont répliqué, respectivement dupliqué par mémoire des 23 septembre et 1er novembre 1993.
K. Le 5 novembre 1993, l'ACI a fait savoir qu'elle renonçait à contester les allégués 4 à 6 susmentionnés. Suite à une interpellation du magistrat instructeur, cette autorité a déposé, en date du 9 février 1994, une liste des transactions immobilières effectuées par le recourant ou son épouse entre l'année 1965 et l'année 1988, assortie de commentaires sur la manière dont ces opérations ont été taxées. Il ressort de ce document qu'en plus des quatre ventes d'appartements susmentionnées, trois autres opérations ont été qualifiées de professionnelles par l'administration fiscale. Il s'agit d'une vente, en 1979, d'un immeuble situé à Z.________, d'une opération immobilière réalisée à Z.________, entre 1986 et 1988, en société simple avec le notaire Claude Rossier, enfin de la vente, en juin 1987, de 23 actions de la société immobilière Q.________ donnant droit à la jouissance d'un appartement sis à la W.________. En revanche la cession, en 1983, de l'immeuble sis X.________ à C.________ SA a été imposée au taux fixe de 18%, parce que cet immeuble provenait d'une succession et avait été partiellement habité par son propriétaire. Il en a été de même de la vente en 1983 et 1986 de deux champs situés à ********.
Le recourant s'est déterminé au sujet de cette liste par lettre du 25 février 1994. Il a notamment mentionné que trois autres opérations qu'elle contient concernent des transactions immobilières effectuées par son épouse. Il s'agit notamment de l'achat, en 1980, de l'immeuble situé à Y.________. Selon le recourant, c'est cet achat qui serait la cause de l'abandon de l'idée d'aller habiter dans l'immeuble situé au X.________.
L. Le Tribunal administratif a délibéré à huis clos.
Considérant en droit:
1. En substance, le recourant invoque l'art. 29 al. 1 let. d LI dont l'application conduirait à l'imposition de l'excédent de liquidation au taux de 7% prévu par la lettre c de l'alinéa 3 de la même disposition. Cette position repose principalement sur l'argument selon lequel les titres de C.________ SA feraient partie de sa fortune privée. L'ACI, au contraire, prétend que cette participation appartient à sa fortune commerciale et en déduit que l'excédent de liquidation doit être imposé comme un revenu ordinaire, ce qui excluerait l'application de l'art. 29 LI. Elle soutient que la base d'imposition est en l'occurrence constituée par l'art. 20 al. 2 let. b LI. Outre la résolution de cette question, il y aura donc lieu d'examiner ci-dessous si l'art. 29 al. 1 let. d LI s'applique uniquement dans le cas d'un excédent provenant de la liquidation d'une société faisant partie de la fortune privée du contribuable et, d'autre part, en cas de réponse affirmative, si le capital-actions de C.________ SA appartenait à la fortune privée du recourant.
2. a) L'art. 29 al. 1 let. d LI prévoit le prélèvement d'un impôt unique et distinct de l'impôt ordinaire sur le revenu, lequel est perçu :
"sur les parts aux bénéfices et autres prestations appréciables en argent obtenues lors de la liquidation d'une personne morale (art. 20, let. e)."
Cette disposition fait expressément référence à l'art. 20 al. 2 let. e LI qui permet d'imposer comme revenus (ordinaires) :
"les revenus provenant d'avoirs et de participations de toute nature, tels qu'intérêts, rentes, dividendes, parts au bénéfice et autres prestations appréciables en argent qui ne représentent pas un remboursement du capital ou de la part sociale."
b) L'art. 29 LI a été adopté en 1962 dans le cadre d'une révision de la loi fiscale portant sur le statut fiscal des sociétés immobilières (BGC automne 1962, p. 467 ss). Malgré cela, la règle examinée ici est censée se rapporter non pas aux sociétés immobilières exclusivement, mais bien à toutes les sociétés anonymes (BGC ibidem, p. 472). L'exposé des motifs s'exprime à ce sujet de la manière suivante:
"Actuellement, (...), l'excédent de liquidation réparti à l'actionnaire est imposé sans allégement. Au contraire, il s'ajoute aux autres revenus acquis par le contribuable pendant l'année au cours de laquelle il lui est distribué, ce qui a pour effet d'augmenter le taux d'imposition du revenu ordinaire.
L'art. 29, al. 1, let. d, du projet prévoit l'imposition distincte du revenu extraordinaire que constitue l'excédent de liquidation d'une personne morale. Au surplus, le taux d'imposition de ce revenu est fixé à 6%, ce qui correspond à la moitié du taux de base maximum de l'impôt sur le revenu. Ainsi, l'imposition cumulée de la société et de l'actionnaire sur les bénéfices en capital réalisés à l'occasion de la liquidation de la société ne dépassera pas le montant d'une imposition ordinaire pleine (taux maximum 25% pour le total des impôts cantonaux et communaux).
A la rigueur, ce mode particulier d'imposition pourrait, dans la pratique, être étendu à certaines distributions faites en cours d'existence de ces sociétés sous forme d'augmentation gratuite de leur capital.
(...)
On relève enfin que le système prévu pour l'imposition de l'excédent de liquidation, qui atténue sensiblement les effets de la double imposition de la société et de son actionnaire en cas de liquidation, est encore complété par la disposition prévue par le nouvel art. 52bis en matière d'impôt sur les gains immobiliers, puisque l'actionnaire, qui est crédité d'un excédent de liquidation, pourra déduire de ce revenu tous les gains immobiliers imposés chez les actionnaires successifs de la société dissoute" (BGC précité, p. 476 s.).
c) La formulation de l'art. 29 al. 1 let. d LI ne permet pas de discrimination entre fortune privée et fortune commerciale. Cependant, l'interprétation systématique et téléologique des règles que renferment les art. 20 et 29 LI démontrent que la solution préconisée par l'autorité intimée doit être approuvée. Comme on l'a vu plus haut, l'art. 29 LI est une disposition ayant pour but d'atténuer les effets de la double imposition d'une société et de son actionnaire. Le renvoi à l'art. 20 al. 2 let. e que contient cette règle a pour conséquence qu'en cas d'application de l'art. 29 LI, l'excédent de liquidation est calculé par rapport à la valeur nominale, qui peut être nettement inférieure à la valeur comptable. Le recours à cette règle pour les professionnels de l'immobilier serait donc de nature à les désavantager fortement dans de nombreux cas et, si l'on suivait la volonté du recourant, on donnerait à la règle en cause une interprétation allant dans un sens contraire de la volonté du législateur. La référence à l'art. 52bis LI que contient le passage cité plus haut de l'exposé des motifs de 1962 accrédite également la thèse de l'autorité intimée. Cette règle s'avère en effet inutile dans un régime d'imposition des gains immobiliers professionnels, puisque, dans ce cas, l'excédent se calcule par rapport à la valeur comptable.
d) L'ACI a également raison lorsqu'elle prétend qu'en présence d'une participation faisant partie de la fortune commerciale du contribuable, le bénéfice de liquidation lié à cette participation doit être imposé sur la base de l'art. 20 al. 2 let. b LI, lequel exclut l'application de l'art. 29. Cette conception est soutenue en doctrine par Cagianut/Höhn (op. cit., § 2 n° 25 et § 21, ch. 3, n° 21) qui traitent l'excédent de liquidation comme un revenu de l'activité indépendante, celui-là entrant assurément dans le calcul du résultat de celle-ci.
4. L'issue du recours dépend donc du point de savoir si le capital-actions de C.________ SA appartenait à la fortune commerciale du recourant. A cet égard, A.________ fonde l'essentiel de son recours sur l'argument selon lequel c'est la société C.________ SA qui a déployé une activité commerciale (qui a été imposée normalement) et que cette qualification ne doit pas entraîner un traitement similaire lorsqu'il s'agit de se placer du point de vue du détenteur du capital-actions. Un argument de cette nature peut s'avérer correct lorsqu'il s'agit d'examiner le statut d'une participation dans une société anonyme ordinaire; mais, on va le voir, il est en revanche pratiquement exclu d'y souscrire en présence d'actions d'une société immobilière que détient un commerçant en immeubles.
a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les principes habituels propres à distinguer la fortune commerciale de la fortune privée valent également pour déterminer le statut de droits de participation :
"(...) Lorsqu'il est difficile d'attribuer un bien à la fortune commerciale ou à la fortune privée, il convient de se baser sur l'ensemble des circonstances de fait. Selon la jurisprudence récente, le critère déterminant est qu'un élément d'actif ait été acquis à des fins commerciales et qu'il serve effectivement à l'exploitation de l'entreprise (ATF 94 I 466, consid. 1 avec renvoi; cf également Archives vol. 44, p. 291, consid. 3, vol. 41, p. 339, consid. 4, vol. 40, p. 342; Känzig, Wehrsteuer-Ergänzugsband, 2e édition, no 90 ad art. 21 AIN). Il n'est pas déterminant qu'un élément d'actif figure dans la comptabilité. Son inscription a tout au plus la valeur d'un indice important (Archives vol. 38, p. 439, vol. 31, p. 137, cf également vol. 39, p. 175/176).
En principe, ces règles valent également pour l'attribution de droits de participation. La première question est de savoir si une participation a effectivement une utilité commerciale. Selon la jurisprudence, les actions servent à l'entreprise du contribuable lorsqu'il existe une étroite relation économique entre la participation à la société anonyme et l'entreprise individuelle. Elles doivent également être attribuées à la fortune commerciale dans la mesure où elles ont été acquises dans des buts commerciaux (Archives vol. 41, p. 339)..." (RDAF 1981, p. 176 s.)
b) Dans le cas particulier, il est incontestable que A.________ exerçait, à titre accessoire, une activité de commerçant en immeubles. Il a notamment acheté de C.________ SA, en 1984, quatre lots qu'il a mis en valeur et rapidement revendu (1985 et 1986) avec un bénéfice important. Il a également, entre 1986 et 1988, réalisé une opération immobilière en société simple avec le notaire Claude Rossier. Pour ce faire, le recourant a utilisé des méthodes qui sont celles qu'utilisent les professionnels de l'immobilier et il a mis à profit les connaissances qu'il possède en cette matière, de par sa profession de notaire. Au vu des critères dégagés par la jurisprudence (v. Danielle Yersin, Les gains en capital considérés comme un revenu d'une activité lucrative, in Archives 59, p. 137 ss, spéc. p. 141 ss et les réf. citées), c'est à juste titre que l'administration fiscale a taxé les gains provenant de ces opérations comme un revenu ordinaire. Le recourant n'a d'ailleurs pas contesté ces décisions et il a été taxé à trois autres reprises de la même manière, lors de la vente, en 1987, de 23 actions de la SI Q.________ et lors de l'aliénation, en 1992 et 1993 d'un appartement et d'un garage sis à V.________. Comme on l'a vu plus haut (partie "En fait", let. D.), une partie des lots formant la PPE sise au X.________ a été rénovée alors que le recourant en était propriétaire à titre personnel (il venait d'acheter ces lots de C.________ SA), l'autre partie de l'immeuble étant détenue par C.________ SA au moment des travaux. Ce seul constat permet de considérer que les opérations de mise en valeur effectuées par A.________ d'une part et C.________ SA d'autre part ont été étroitement liées. On peut même affirmer qu'elles procédaient de la même décision, puisqu'elles dépendaient de la constitution préalable d'une PPE et que les travaux de transformation ont été exécutés à la même époque. Il faut en déduire, conformément à la jurisprudence précitée, que le capital-actions de C.________ SA a été utilisé à des fins commerciales, ce que confirme la transformation, peu après l'acquisition de cette participation, du but social de la société. Cette participation appartenait donc bien à la fortune commerciale de recourant.
Cette conclusion s'impose d'autant plus qu'on se trouve en l'occurrence en présence d'une participation portant sur une société immobilière. Dans le système fiscal vaudois, les titres d'une société immobilière sont pratiquement traités comme des immeubles (v. art. 40 al. 2 LI pour le régime des gains immobiliers privés et RDAF 1992 p. 363 ss pour les gains professionnels). Or, si les immeubles sont facilement considérés comme commerciaux lorsque leur propriétaire exerce une activité dans le domaine immobilier, il devrait en aller de même à propos des titres de sociétés immobilières, sans quoi les critères pour séparer la fortune privée de la fortune commerciale changeraient selon que l'on se trouve en présence d'immeubles ou de titres de sociétés immobilières.
c) Le recourant conteste cette appréciation en soutenant que les opérations consistant à transformer l'immeuble sis au X.________ et à le revendre par parts reposaient sur des motifs d'ordre privé. Il explique qu'il était très attaché à cet immeuble pour y avoir habité depuis 1957 et jusqu'à la fin de l'année 1983, qu'il voulait donc aller y occuper un appartement après les rénovations, que la constitution d'une PPE et la vente de la plupart des lots lui étaient indispensables pour supporter le coût des travaux, que l'acquisition de l'immeuble par l'entremise de C.________ en août 1983 avait pour seule cause le refus de son frère de lui vendre cet objet. L'autorité intimée, après avoir mis en doute certaines de ces allégations, ne les a finalement pas contestées. Pourtant, l'argumentation du recourant n'emporte pas la conviction.
On précisera d'abord, et c'est une évidence, que le simple fait que le bénéfice d'une opération commerciale doive servir à l'acquisition d'un logement privé n'enlève pas à cette opération, dans son ensemble, son caractère professionnel. Il s'ensuit que la motivation avancée par le recourant pourrait avoir pour seule conséquence, en sa faveur, que la part de PPE représentant 130/1000ème de l'immeuble en cause et correspondant à l'appartement qu'il convoitait, fasse l'objet d'un traitement distinct, en application du système de la ventilation. C'est ce qu'il convient d'examiner en l'occurrence.
Les circonstances mises en évidence plus haut fondent une présomption en faveur du caractère professionnel, y compris s'agissant de l'appartement convoité par le recourant. Celui-ci a par conséquent la charge de renverser cette présomption. Pour cela, il ne suffit pas qu'il fasse état d'une simple intention qui ne se serait finalement pas réalisée, mais qu'il étaye sa thèse par des éléments sérieux (dans ce sens, v. Tribunal administratif, arrêt FI 94/046 du 6 septembre 1994). De tels éléments n'existent pas en l'occurrence. D'abord, on ne comprend pas pourquoi, s'il était à ce point attaché à l'immeuble en cause et si toutes les opérations avaient été dictées par la volonté d'occuper l'appartement du quatrième étage, le recourant a finalement décidé d'aller habiter dans l'immeuble de son épouse, que celle-ci détenait depuis 1980 déjà. A cet égard, le recourant n'avance aucune cause de nature imprévue qui expliquerait raisonnablement la renonciation à un projet auquel, selon ses propres termes, il tenait tant. Ensuite, le bénéfice obtenu par le recourant sur la part de PPE correspondant à l'appartement du 4ème étage a été imposé comme un revenu professionnel, sans contestation de sa part. Or, quoiqu'en dise le recourant dans ses dernières écritures, si ce bénéfice est à mettre en relation avec un projet privé qui ne se serait finalement pas concrétisé, on se trouve justement dans une hypothèse où le contribuable, bien qu'assimilé à un professionnel de l'immobilier, peut prétendre à une imposition sur la base des art. 40 ss LI. On peut ainsi admettre qu'en définitive, la volonté de réaliser un bénéfice immobilier l'a emporté sur celle tendant à se procurer un logement, ce qui conduit à ne pas effectuer de ventilation entre part privée et part professionnelle sur le bénéfice de liquidation de C.________ SA.
4. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours.
En application de l'art. 55 LJPA, un émolument de justice sera mis à la charge du recourant qui succombe.
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur réclamation de l'Administration cantonale des impôts, du 29 juin 1993, est confirmée.
III. Un émolument de justice de 5'000 francs (cinq mille francs) est mis à la charge du recourant, A.________.
mp/Lausanne, le 28 avril 1995
Le président: Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint