1009 TRIBUNAL CANTONAL CO07.015192 119/2011/SNR COUR CIVILE _________________ Audience de jugement du 31 août 2011 _______________________________ Présidence de M. MULLER , président Juges : M. Hack et Mme Rouleau Greffière : Mme Maradan * * * * * Cause pendante entre : B.________ (Me A. Dépraz) et W. A________ (Me A. Cereghetti Zwahlen)
- 2 - - Du même jour - Délibérant immédiatement à huis clos, la Cour civile considère : E n fait : Remarque liminaire : En cours d'instance, plusieurs témoins ont été entendus, en particulier J.________, président de la défenderesse, Z.________, président d'honneur de la défenderesse et F.________, conseiller de fabrication de la défenderesse pendant cinq ans et actuel gérant de la [...]. De manière générale et compte tenu des liens les unissant à la défenderesse, leurs dépositions ne seront retenues que si elles sont corroborées par un autre élément du dossier ou si elles portent sur des points qui ne sont pas déterminants pour l'issue du litige. Il en va de même pour la déposition du témoin I.________, syndic de N.________, qui a ouvertement pris parti en faveur du demandeur dans le litige qui l'oppose à la défenderesse. 1. Le demandeur B.________ est agriculteur à [...]. La défenderesse W. A________ ( [...]) est une société coopérative dont le siège est à [...]. Elle est inscrite au registre du commerce depuis 1935. Elle est membre d'ORLAIT – Fédération laitière vaudoise-fribourgeoise – dont elle accepte les décisions découlant de l'application de ses statuts ou de son affiliation à la FSLP – Fédération des producteurs suisses de lait. 2. Il ressort de l'article 2 des statuts de la défenderesse que son but est la promotion des intérêts de ses membres par : "a) la mise en valeur, aux meilleures conditions, des fromages,
- 3 b) l'amélioration de la qualité et l'étude de la fabrication de spécialités, c) l'exploitation de caves à fromage et de greniers, d) l'étude de mesures favorisant le développement technique et la commercialisation de la production laitière en montagne, e) l'exploitation de la K. A________, complexe multifonctionnel appartenant en copropriété à la commune de [...] et à la défenderesse, f) la mise en valeur du lait sous toutes ses formes dans le cadre de la K. A________ ou dans d'autres locaux au [...] ." L'article 3 des statuts contient entre autres les passages suivants : "(…) a) Les membres ont l'obligation de livrer à la W. A________ tous leurs fromages selon les contrats établis périodiquement, à l'exception de ceux nécessaires à la réserve d'autoapprovisionnement ou à la réserve locale, en accord avec le directeur et la commission de pesage. b) la W. A________ met à la disposition de ses membres ses caves à fromages et son grenier de A.________ ou toute autre cave ou installation qu'elle pourrait construire, acquérir ou louer; elle engage le personnel nécessaire et fixe l'indemnité à payer pour l'entreposage, les soins et le salage des fromages; c) la W. A________ achète la totalité des fromages livrables par ses membres au prix proposé par le comité et admis par l'assemblée générale, et en assure la commercialisation aux meilleures conditions; d) tous les fromages obligatoirement livrables à la W. A________ sont commercialisés : - Sous le nom «A.________, fromage d'alpage » pour les fromages fabriqués selon le règlement interne de la W. A________ (…)" Selon l'article 4 des statuts, seuls peuvent faire partie de la défenderesse les producteurs de fromages d'alpages qui exploitent un alpage dans les Alpes vaudoises et les autres personnes physiques ou morales qui fabriquent du fromage dans le périmètre de fabrication du fromage "A.________". Il n'est pas précisé qu'il devrait s'agir de leur exploitation principale, ni que les producteurs devraient être jeunes. L'article 5 de ces mêmes statuts précise encore que toute demande d'adhésion doit être présentée par écrit jusqu'au 31 mars pour pouvoir prendre effet dans l'année courante et que le comité prononce l'admission du requérant s'il satisfait aux conditions de l'article 4 et que la capacité de stockage et d'écoulement de la défenderesse autorise
- 4 l'élargissement de l'effectif de ses membres. En cas de refus, un droit de recours à l'assemblée générale est réservé. En vertu de l'article 25 des statuts, le comité est tenu, en particulier, de faire tout ce qui est dans l'intérêt de la défenderesse et n'incombe pas, en vertu de la loi ou des statuts, à un autre organe social. 3. La cave de A.________ est la propriété de la défenderesse. Elle est également gérée par cette dernière. Seuls les membres de la défenderesse peuvent y accéder. Son utilisation implique de fait les services de la défenderesse et de ses employés. Ces derniers apportent les soins aux fromages entreposés dans ses caves, dès le septième jour de fabrication. La défenderesse allègue qu'elle aurait entreposé ses fromages dans l'abri de la protection civile de A.________ jusqu'en 2006. Les témoins Z.________ et Z.________ ont confirmé ces faits, le premier les situant toutefois en 2004, le second au printemps 2005. Cela n'étant pas déterminant pour la solution du présent litige, la Cour retient que la défenderesse a cessé d'entreposer les fromages de ses membres dans l'abri de la protection civile de A.________ fin 2004 ou début 2005. 4. En 1945, la défenderesse a été libérée de l'obligation de livraison à l'Union suisse du commerce de fromages, à Berne. Au milieu des années 90, elle a entrepris des démarches afin d'obtenir une appellation d'origine controllée (ci après : AOC) pour le fromage A.________. Par décision du 24 septembre 1999, modifiée le 17 novembre 2004, l'OFAG a octroyé à "'A.________" la protection d'appellation d'origine protégée (AOC). L'AOC "A.________" protège la production de fromages d'alpage dont les chalets de fabrication se situent entre 1000 et 2000 mètres d'altitude dans les communes de [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] et [...].
- 5 - 5. Les exigences imposées aux producteurs de fromage qui désirent bénéficier de l'AOC "A.________" sont énumérées dans un cahier des charges, qui mentionne la description du produit et sa méthode d'obtention ainsi que le test du produit final. L'article 2 alinéa 2 du cahier des charges prévoit que la zone d'affinage est le district du [...]. Les meules doivent être amenées aux caves dès le septième jour et, selon l'art. 13 du cahier des charges, l'affinage doit avoir lieu dans des caves d'une capacité d'au moins 3'000 pièces. Le cahier des charges impose notamment pour les fromages des caractéristiques chimiques et organoleptiques (art. 6). L'art. 16 fixe encore les critères suivants : "1Ouverture Si toutes les sondes ne présentent aucun trou, s'il n'y a pas d'autre défaut d'ouverture ou si l'on trouve un à deux trous propres sans nid dans la partie, la position "ouverture" est taxée 4 points. 31/2 jusqu'à 2 points : petit défaut jusqu'à la limite inférieure du premier choix. 2Pâte La pâte est taxée sur 6 points. La note maximale correspond à une absence totale de défaut (structure, couleur et consistance irréprochable). 51/2 jusqu'à 2 points : petit défaut jusqu'à la limite inférieure du premier choix. 3Goût et arôme Le goût et l'arôme sont taxés sur 6 points. La note maximale correspond à une absence totale de défaut (odeur et goût francs, équilibrés et typiques). 51/2 jusqu'à 2 points : petit défaut jusqu'à la limite inférieure du premier choix. 4Extérieur, forme et propriété de conservation Ce poste est taxé sur 4 points. La note maximale correspond à un extérieur, une forme et une propriété de conservation irréprochables. 31/2 jusqu'à 2 points : petit défaut jusqu'à la limite inférieure du premier choix."
- 6 - La qualité du fromage tient à l'affinage dans les caves de la défenderesse. Indépendamment du lieu d'affinage, elle est attestée par le respect des critères figurant dans le cahier des charges. L'article 17 du cahier des charges précise que, pour bénéficier de la dénomination A.________, les fromages doivent remplir les conditions du cahier des charges et avoir atteint la note minimale de 15 points . Toutefois, même lorsqu'ils bénéficient d'une note supérieure à 15 points, les fromages qui présentent des problèmes de conservation sont acceptés sous réserve jusqu'à leur achat définitif. Il arrive en effet fréquemment que, dans un tel cas, la qualité finale ne corresponde pas aux exigences requises pour l'obtention de l'AOC. Les fromages affinés par la défenderesse ne reçoivent ainsi pas tous la mention "A.________". L'article 18 de ce cahier, dont le titre est "Etiquetage", mentionne encore ce qui suit : "Chaque pièce de fromage libérée à la vente est obligatoirement munie d'une étiquette en papier alimentaire attestant de sa spécificité. (…) Chaque meule est munie d'une marque de caséine numérotée délivrée par la W. A________. (...)" Enfin, l'article 19 du cahier des charges prévoit qu'un organisme de certification doit être désigné. Cet organisme est l'Organisme Intercantonal de Certification (ci-après OIC). Il effectue les contrôles et la taxation des fromages et certifie leur conformité aux exigences du cahier des charges. C'est donc à cet organisme qu'il appartient de décider si un fromage remplit ou non les conditions pour pouvoir porter la mention "A.________". Lorsque la production ne peut pas porter la mention "A.________", l'OIC demande la restitution des marques de caséine fournies ou s'oppose à la délivrance de ces marques. 6. La défenderesse perçoit seule les profits des ventes du fromage d'alpage "A.________".
- 7 - 7. La défenderesse a conclu le 12 mai 2006 une convention avec la Coopérative des producteurs G.________. Chaque producteur met à la disposition de la défenderesse son contingent laitier d'alpage. Lorsque la défenderesse obtient une augmentation du contingent, les quantités supplémentaires de lait sont réparties entre chaque membre de la coopérative selon une liste remise à l'OFAG. L'OFAG a donné son accord pour la commercialisation par la défenderesse d'une quantité de lait supplémentaire de 585'942 kg pour l'année laitière 2005, de 741'276 kg pour l'année laitière 2006, de 1'141'508 kg pour l'année laitière 2007/2008. La production de fromage A.________ est aussi en constante augmentation depuis 2005: l'augmentation a été de 27'837 kg, soit 7,85 %, en 2005, de 25'672 kg, soit 6,71 %, en 2006 et de 27'874, soit 6,83 %, en 2007. Ces augmentations étaient motivées essentiellement par les besoins à l'exportation. La gestion des quantités est un tâche essentielle de la défenderesse. Elle limite ainsi les quotas de production des membres lors de leur adhésion. 8. L'alpage D.________ se situe dans la commune de N.________. Jusqu'à son décès en février 2005 P.________ était locataire de cet alpage et membre de la défenderesse. Il produisait des fromages sous l'appellation "A.________". La location de cet alpage a été concédée au demandeur dès avril 2005, aucun intéressé n'ayant été trouvé dans la région. Comme le précédent locataire, le demandeur produit et fabrique son fromage à [...]. Les fromages produits par le demandeur sont affinés dans une cave d'une capacité de 2'464 pièces, située à [...] pour laquelle il a obtenu l'agrément de l'Office vétérinaire fédéral le 21 décembre 2006.
- 8 - 9. Au cours des années 2005 à 2006, la défenderesse a refusé plusieurs demandes d'adhésion émanant d'agriculteurs dont l'établissement principal était situé hors de la zone de production de l'AOC. Elle a ainsi refusé les demandes d'adhésion des époux [...] de [...], d' [...] de [...], ou encore de [...] à [...]. Elle a également refusé l'adhésion de [...], au motif que celui-ci ne tirait pas son revenu principal de son exploitation de montagne. 10. a) Par courrier du 20 avril 2005, la défenderesse a rejeté une première demande d'adhésion du demandeur, indiquant qu'elle souhaitait privilégier les agriculteurs de la zone de production. Dans une lettre du 10 mai 2005 adressée à la défenderesse, la Municipalité de N.________ a critiqué la décision de refuser l'adhésion du demandeur, indiquant que ce dernier était victime d'un genre de protectionnisme mal venu, voire même de ségrégation incompréhensible. b) Par un deuxième courrier, du 19 janvier 2006, adressé à la défenderesse, la Municipalité de N.________, a encore écrit ce qui suit : "(…) Par la présente, nous nous permettons donc d'intervenir à nouveau, afin que vous reconsidériez votre position et que vous acceptiez Monsieur B.________ au sein de votre Coopérative, lui permettant d'écouler, par votre intermédiaire, sa production d'alpage. A toutes fins utiles, nous rappelons les points suivants : - l'alpage communal de D.________ était exploité pendant de très nombreuses années par l'Association D.________, composée de plusieurs agriculteurs de la région, puis par Monsieur [...]; - en 1987, ce dernier a transmis le flambeau à son petit-fils, Monsieur [...], et tout naturellement la Commune lui a confié l'exploitation de cet alpage; - en 2000, suite à la cessation d'activité de Monsieur [...], la Municipalité a loué l'alpage à Monsieur P.________; - après le décès de Monsieur [...], en février 2005, n'ayant trouvé aucun intéressé dans la région, la Commune a loué l'alpage à Monsieur B.________. Ainsi, depuis des décennies, notre alpage, situé dans la zone de production de fromage "A.________", est exploité sans que cela ne pose de problème. (…)
- 9 - A cette époque, vous nous adressiez des remerciements pour avoir favorisé la production de fromage «A.________». Les temps auraient-ils changé à ce point? N'est-il plus nécessaire qu'entre gens de la montagne l'on se soutienne? Le mot "Région" aurait-il perdu son sens? Selon nous, le fait que Monsieur B.________ soit domicilié en plaine ne doit jouer aucun rôle. En effet, le fromage qu'il produit à N.________ est fabriqué avec du lait provenant de bêtes pâturant dans nos alpages. Sur la base de ce qui précède, nous espérons vivement que vous donnerez une suite favorable à notre requête, car l'adhésion de Monsieur B.________ ne peut en aucun cas nuire aux intérêts des membres de la Coopérative. (…)." Par lettre du 2 février 2006, la défenderesse a rejeté cette demande, indiquant à nouveau qu'elle souhaitait privilégier les agriculteurs dont l'exploitation principale se trouvait dans la zone de production. c) Par courrier du 24 février 2006 adressé à l'assemblée générale de la défenderesse, le demandeur a recouru contre sa décision. Par lettre du 31 mars 2006, l'assemblée générale de la défenderesse a rejeté ce recours malgré l'avis favorable de sa Commission de gestion. Dans un courrier du 3 mai 2006 adressé à la défenderesse, la Municipalité de N.________ a qualifié l'attitude de cette dernière de protectionnisme injustifiable, précisant que par sa décision la défenderesse portait gravement atteinte aux intérêts de B.________, mais également à ceux de sa commune. 11. Par lettre du 30 juin 2006 adressée au conseil du demandeur, les représentants de la défenderesse ont notamment écrit ce qui suit : "En ce qui concerne l'admission de Monsieur et Madame B.________ comme membres de notre coopérative, nous vous informons que le comité a la volonté de confirmer la décision de l'assemblée générale du 29 mars 2006, soit de ne pas accepter leur demande d'admission, cela pour les raisons que nous jugeons opportunes.
- 10 - En effet, sous l'angle du Titre XXIXème du Code des obligations régissant le droit de la coopérative, l'article 839 CO stipule à son alinéa 1 que la société peut en tout temps recevoir de nouveaux membres, ce qui lui confère la faculté d'admettre de nouveaux sociétaires. Le deuxième alinéa de cette disposition prévoit cependant que les éventuelles conditions statutaires d'entrée ne doivent pas être rendues onéreuses à l'excès, ce qui semble imposer à la société une obligation d'accueillir en son sein les personnes qui remplissent les conditions prévues (cf. Traité de droit privé VIII, Jaques-André Reymond, Editions universitaires de Fribourg, Suisse, 1996). Si le texte légal ne tranche pas clairement la question de savoir si la coopérative peut ou doit accepter les candidats qui répondent aux exigences statutaires, cette ambiguïté a été levée par un arrêt du Tribunal fédéral (ATF 98 II 225 ss) dans lequel la Haute Cour s'est demandée si un candidat possédait un droit, pouvant faire l'objet d'une action en justice, a être reçu membre d'une coopérative. Il a été jugé que tel n'était pas la lettre, l'esprit et la genèse de l'article 839, alinéa 2 CO, même lorsque le candidat remplit les conditions statutaires. Dès lors, le principe dit de la "porte ouverte" de la société coopérative s'applique de manière contraignante à la sortie des sociétaires, mais ne s'étend pas à l'admission des candidats. En conséquence, notre société, par le biais de son comité et de son assemblée générale, est en droit de refuser la candidature de B.________, alors même que ce dernier remplit les conditions statutaires. D'un autre côté, comme vous n'êtes pas sans le savoir, nous ne sommes pas à même d'interdire l'usage de l'AOC "A.________" à un tiers, cela pour autant que ce dernier réponde au cahier des charges et qu'il soit contrôlé et certifié par l'Organisme intercantonal de certification. Le cas échéant, nous fournirons les marques de traçabilité nécessaires. Pour terminer, nous tenons à dire que nous déplorons sincèrement l'ampleur prise par cette affaire. Bien que nous puissions comprendre la déception de Monsieur et Madame B.________, il n'a jamais été dans notre intention de leur porter préjudice. Suite à l'agrandissement de nos caves en 2005 et à la constante augmentation de la production, il est de notre devoir de gérer au mieux les quantités pour préserver les intérêts de nos membres de longue date et favoriser la venue de jeunes agriculteurs de la région de production." 12. a) Interpellé par le conseil du demandeur, l'OFAG a indiqué à ce dernier, par courrier du 12 juin 2006, que le droit à l'appellation d'origine protégée (AOP) ne pouvait pas être subordonné à l'affiliation à la collectivité qui a déposé la demande d'enregistrement et que tout
- 11 agriculteur qui répondait aux exigences du cahier des charges pouvait bénéficier de l'AOC A.________. b) Le demandeur a de nouveau interpellé l'OFAG par courrier du 3 juillet 2006, indiquant que pour respecter le cahier des charges de l'AOC A.________ il devait avoir accès aux caves de la défenderesse. A la suite de ce courrier, l'OFAG a fait parvenir au demandeur une copie de sa lettre du 21 juillet 2006 adressée à la défenderesse, dans laquelle il demandait à cette dernière de bien vouloir assurer au demandeur l'accès à ses caves, précisant ce qui suit : "l'AOP est un droit d'usage collectif et n'est pas subordonnée à l'affiliation au groupement qui a déposé la demande d'enregistrement. Or, B.________, à défaut d'accès aux caves de votre coopérative et de l'existence d'autres caves dans l'aire géographique, devrait mettre sur pied une cave remplissant les conditions des articles 2 et 13. Une telle exigence est disproportionnée si M. B.________ respecte les autres conditions du cahier des charges." La défenderesse a répondu à l'OFAG par courrier du 8 août 2006 qu'elle ne pouvait en aucune façon accéder à sa demande et assurer l'accès des fromages du demandeur à ses caves, les conséquences d'un tel précédent pouvant lui porter gravement préjudice. 13. La défenderesse est tenue de distribuer des marques de caséine à chaque producteur qui le requiert. Chaque fois qu'il les a requises, la défenderesse a délivré au demandeur les marques de caséines numérotées. Par lettre du 14 juillet 2006, la défenderesse a ainsi indiqué au demandeur qu'elle acceptait de lui livrer cinquante marques de caséine, rappelant les conditions posées par le cahier des charges, en particulier son article 2 alinéa 2 et 13, à l'affinage des fromages. A la suite d'une ordonnance de mesures provisionnelles rendue par le Juge instructeur de la Cour civile le 12 juin 2007, la
- 12 défenderesse a livré au demandeur les marques de caséine nécessaires à la fabrication de son fromage, contre rémunération usuelle et adéquate. L'OIC, considérant que la production du demandeur n'était pas en conformité avec le cahier des charges, tant sur l'alpage qu'à la cave, s'est opposée à la délivrance de marques de caséine en sa faveur pour l'année 2008. 14. a) Il ressort du rapport établi par l'OIC à la suite d'un premier contrôle de la production du demandeur, le 17 juillet 2006, que l'ensemble des points du cahier des charges étaient remplis. b) Par courrier du 21 août 2006 le demandeur encore a sollicité l'accès aux caves de la défenderesse. La défenderesse a répondu par lettre du 28 août 2006 qu'elle ne pouvait d'aucune façon accéder à sa demande et assurer l'accès des fromages du demandeur à ses caves, au vu des conséquences fâcheuses qu'un tel précédent pourrait engendrer. 15. a) Le demandeur d'une part et l'OIC d'autre part ont conclu un contrat de certification le 10 septembre 2006. Ce "contrat A.________" règle la vérification de la conformité du producteur et de ses produits aux exigences contenues dans le cahier des charges de A.________. Un "manuel de contrôle A.________ AOC" est joint à ce contrat. Ce manuel mentionne notamment à son chiffre 3, intitulé "Analyse", les points contrôlés suivants : "Art. 4 et 5 : TEFD (500-580 g/kg), teneur en eau (33-37.5 %) teneur en sel (1.2- 1.8 %) et MG/EST (490-549 g7kg) pour A.________" b) Le rapport de contrôle de l'OIC du 16 novembre 2006 relatif à la cave du demandeur, signé par K.________, indique que tous les points du cahier des charges sont remplis, à l'exception de la capacité de la cave, objet de l'article 13, ce point de contrôle ayant été rajouté à la main sur le
- 13 formulaire pré-imprimé servant à établir le rapport. Ce rapport indique également que le sel ne provient pas de la zone et que l'hygrométrie n'est pas mesurable. Le rapport d'agrément relatif à la cave du demandeur établi le 27 novembre 2006 par K.________ pour le compte du Service d'inspection Vaud-Genève (SRICL VD-GE) ne contient aucune mention relative à la provenance du sel. 16. a) La commission de taxation des productions 2006 a procédé à la taxation à but informatif des fromages du demandeur dans sa cave, à la demande de l'OIC, en présence de J.________ et F.________, représentants de la défenderesse. La taxation a porté sur 78 meules avec plaquette A.________ et 100 meules sans plaquette, choisies au hasard par les membres de la commission. Le rapport de contrôle du 1er décembre 2006 mentionne notamment ce qui suit : "ouverture 3 pts nids, grosses ouvertures pâte 5.5 pts trop fine (type vacherin) goût 5.5 pts irrégulier avancé-piquant, fade, doucereux extérieur 3 pts tâché, graissé, conservation Total 17 points" Les inspecteurs de la commission ont en outre fait un certain nombre de commentaires basés sur leur perception (teneur trop élevée en eau, pâtes mi-dures au lieu de pâtes cuites, fermentation propionique soupçonnée par l'observation de gros trous dans la masse). b) Le rapport d'analyse chimique du laboratoire SRICL VD-GE du même jour relatif aux fromages d'alpage du demandeur indique que le pourcentage de teneur en eau dans le fromage est de 37 %, que celui de la matière grasse est de 34,3 %, que la teneur en matière grasse dans l'extrait sec (MG/EST) est de 544 g/kg, que la teneur en sel est de 1,42 % et que la TEFD est de 563 g/kg. Ces valeurs sont conformes aux exigences du cahier des charges.
- 14 - 17. Par courrier du 19 décembre 2006, l'OIC a communiqué au demandeur que sa production 2006 ne pourrait pas porter la mention "A.________", plusieurs articles du cahier des charges n'étant pas remplis et que, pour sa production d'alpage 2007, seul l'art. 13 du cahier des charges ne pourrait pas être respecté. 18. Par lettre du 6 mars 2007, le demandeur a encore requis de la défenderesse qu'elle accepte son adhésion en qualité de coopérateur. Cette dernière lui a répondu par lettre du 9 mars 2007 que sa demande serait traitée par son comité lors de la séance du 16 mars 2007. Par lettre du 23 mars 2007, la défenderesse a finalement refusé l'adhésion du demandeur, évoquant les motifs suivants : "- privilégier les demandes de jeunes agriculteurs avec une exploitation de base dans la zone de production; - préserver les intérêts de nos membres actuels; - obligation de gérer les quantités (capacité des caves)." Dans un courrier du 18 décembre 2007 adressé aux municipalités des communes de la zone de production du fromage d'alpage "A.________" AOC, la défenderesse a écrit que le droit de fabriquer ce fromage n'allait pas de soi. 19. Les honoraires du conseil du demandeur relatifs à ses démarches auprès de la défenderesse et de l'OFAG s'élèvent à 7'374 fr. 95. 20. Une expertise a été mise en œuvre dans le cadre du présent litige. L'expert Patrick Vaudroz a déposé son rapport d'expertise le 29 octobre 2009. On y lit les considérations suivantes : a) Il existe une seule cave, en dehors de celle que la défenderesse exploite, qui dispose d'une capacité supérieure à 3'000 pièces et se situe dans la région définie par le cahier des charges de
- 15 - A.________. Il s'agit de la cave du S.________, dirigée par C.________, ancien gérant de la défenderesse. Cette cave n'est pas utilisée pour affiner des fromages nouvellement fabriqués, mais plutôt pour porter à différentes maturités plusieurs sortes de fromages achetés en gros (Gruyère, Emmentaler, Raclette, etc.). L'expert rapporte que C.________ refuse de louer sa cave à des tiers, pour éviter de concurrencer la défenderesse, avec laquelle il entretient de bonnes relations commerciales. Les autres caves connues et répertoriées (H.________, R.________, M.________ et la cave des X.________) ne disposent pas de la capacité requise et ne répondent pas de ce fait au cahier des charges de l'AOC "A.________". Au sujet de la disposition pertinente du cahier des charges, l'expert relève qu'il n'est pas précisé si la cave doit contenir réellement 3'000 pièces, ni si toutes les pièces doivent être du fromage A.________. b) Les caves de la défenderesse n'ont cessé d'être adaptées aux besoins de la production, divers agrandissements ayant été entrepris en 1974, 1986, 2005 et 2007, le dernier ayant permis d'accueillir 540 meules supplémentaires. La capacité actuelle de la cave de la défenderesse pourrait encore être augmentée de 495 meules, dès lors qu'un certain volume permettant d'installer une colonne de pendus (étagères sur lesquelles les fromages sont entreposés), soit 11 éléments, est encore disponible. Cette solution génèrerait toutefois des entraves techniques qui compliqueraient le travail journalier des soins au fromage. Ainsi, les transpalettes électriques devraient être abandonnées au profit des manuelles, qui devraient être poussées et non pas tirées comme c'est le cas actuellement. De même, l'utilisation de l'un des deux robots d'affinage deviendrait problématique. Le coût de cette option d'augmentation de la capacité serait d'environ 8'000 fr. pour le prolongement des étagères, environ 2'000 fr. pour le déplacement des ventilateurs et, le cas échéant, de l'ordre de 300'000 fr. pour l'achat d'un nouveau robot d'affinage. Le personnel additionnel nécessaire pourrait facilement être engagé dans la région.
- 16 - L'augmentation de la capacité de la cave des X.________, que le demandeur utilise actuellement, pourrait être envisagée moyennant un investissement de 5'000 fr. environ. Le plan de cave élaboré pour l'aménagement se base toutefois sur des meules de 15 kg, alors que, dans la pratique actuelle, les meules pèsent environ 25 kg en moyenne. De plus, l'expert considère que cette transformation ne serait pas rationnelle en termes de travail, dès lors qu'elle compliquerait notamment la salaison des fromages. Les frais d'agrandissement de cette cave se chiffreraient en revanche à un montant d'environ 100'000 francs. Quant à la transformation d'autres locaux existants (caves, abris anti-atomiques), ou la construction d'un nouveau bâtiment, l'expert considère que les coûts engendrés seraient disproportionnés. A ces coûts viendraient en outre s'ajouter des frais de personnel pour l'affinage dès le septième jour et la commercialisation des fromages, ce qui représente beaucoup de travail pour un producteur seul. c) Feu P.________ avait produit, en 2004, 97'690 kg de lait, permettant de fabriquer 8'304 kg de fromage, cette production étant supérieure à celle des années précédentes. d) Pour sa part, le demandeur a produit, en 2005, 99'080 kg de lait, soit 8'422 kg de fromage ou 337 meules, en 2006, 72'655 kg de lait, soit 6'175 kg de fromage ou 247 meules, en 2007, 106'515 kg de lait, soit 9'054 kg de fromage ou 362 meules et en 2008, 77'160 kg de lait, soit 6'559 kg de fromage ou 262 meules. Il faut 11,76 kg de lait pour fabriquer un kilo de fromage, ce qui représente un rendement de 8,5 %. e) Rien ne peut remplacer les avantages commerciaux et économiques liés au fait de bénéficier d'une AOC. Le prix moyen d'un fromage à pâte dure est de 13 fr. 50 le kg, alors que les fromages livrés par la défenderesse étaient payés 14 fr. 80 le kg en 2006 et 14 fr. 45 le kg en 2005.
- 17 f) Le montant total des frais engagés par le demandeur en vue de la fabrication de ses fromages est de 132'588 fr. 95. Toutefois, seule la somme de 4'660 fr. 90 concerne des frais relatifs à la mise en conformité de sa production au cahier des charges de A.________ AOC, le reste est imputable, par 85'800 fr. 05, à la tenue de l'alpage en général (matériel pour le bétail, frais privés, restaurant), et par 20'227 fr. 20 à l'achat de matériel pour la fabrication fromagère en général. g) Les heures de travail supplémentaire dues au fait que le demandeur ne peut pas bénéficier de l'infrastructure de la défenderesse sont consacrées à l'emmorgement au chalet, l'affinage des fromages pendant la saison d'alpage et l'affinage des fromages pendant le reste de l'année. La première tâche représente environ 100 heures par année (une heure par jour pendant 100 jour), la seconde et la troisième 299,25 heures par année (3,5 heures 1,5 fois par semaine pendant 17 semaines puis 6 heures par semaine pendant 35 semaines), soit un total de 400 heures par année, ce qui équivaut au temps de travail annuel à 20 % d'un employé dont la rémunération mensuelle est de 3'095 fr., charges sociales et prestations en nature incluses. Le coût des trajets effectués par le demandeur pour accomplir ces tâches est de 711 fr. 45 par année pour le trajet aller-retour de l'alpage vers la cave des Bossons (459 km [18 km 1,5 fois par semaine pendant 17 semaines] à 1 fr. 55 le km), et de 5'433 fr. 75 par année pour le trajet aller-retour depuis son domicile de vers la cave des Bossons (4'025 km [115 km par semaine pendant 35 semaines] à 1 fr. 35 le km). Le coût total du travail et des trajets supplémentaires que le demandeur doit prendre en charge pour fabriquer des fromages sans pouvoir bénéficier de l'infrastructure de la défenderesse est ainsi de 13'573 fr. 20 (711 fr. 45 + 5'433 fr. 75 + [3'095 x 12/5]). A ce montant s'ajoutent les frais de commercialisation, pendant la saison des ventes, soit sept mois ou trente semaines par années. Le coût total de cette tâche, qui représente un jour de travail et
- 18 - 300 km de déplacements par semaine, est ainsi de 16'483 fr. ([300 x 1 fr. 35 x 30] + [3'095 fr. x 7/5]). Enfin, il convient de tenir compte du prix de la location de la cave des Bossons, estimé à 500 fr. par mois soit 6'000 fr. par année. Le surcoût annuel, kilomètres et main-d'œuvre dû au fait que le demandeur ne peut pas bénéficier des services de la défenderesse s'élève donc à 36'056 fr. 20 (13'573 fr. 20 + 16'483 fr. + 6'000 fr.) par année. h) Sur la base de ces chiffres, l'expert a calculé le dommage subi par le demandeur en termes manque à gagner pour les années 2005 et 2006, en comparant la situation réelle avec la situation hypothétique dans laquelle le demandeur se serait trouvé s'il était devenu membre de la défenderesse, puis s'il avait pu commercialiser lui-même l'ensemble de sa production de fromage au prix grossiste du fromage A.________ AOC. Ses calculs se présentent de la manière suivante : "2005 : Fromage à pâte dure : 4'192 kg à CHF 13.50/kg = CHF 56'592.00 Fromage à pâte mi-dure : 3'089 kg à CHF 11.- /kg = 33'979.00 Lait industriel Vallait : 16'628 kg CHF 0.6847 = 11'385.20 Total CA 2005 101'956.20 2006 :Fromage à pâte dure : 4'391 kg à CHF 13.50/kg = CHF 59'278.50 Fromage à pâte mi-dure : 1'993 kg à CHF 11.- /kg = 21'923.00 Lait industriel Vallait : 9'763 kg CHF 0.5397 = 5'269.10 Total CA 2005 86'470.60 Total CA 2005 et 2006 188'426.80 (…)
- 19 - Hypothèses : A. Dans l'expectative que la W. A________ ait accepté B.________ parmi ses membres, la production totale de lait des années susmentionnées aurait été transformée en fromage AOC, les quantités fabriquées auraient été de 8'422 kg en 2005 (99'080 kg de lait à 8,5 %) et 6'175 kg en 2006 (72'650 kg de lait à 8,5 %), soit 14'597 kg au total. En appliquant le tarif d'achat de la W. A________ (tout en qualité A), le chiffre d'affaire aurait atteint CHF 80'009 en 2005 (CHF 9.50/kg) et CHF 59'897.50 en 2006 (CHF 9.70/kg), soit CHF 139'906.50 (…). Dans ce cas, B.________ ne s'occupait ni d'affinage, ni de commercialisation, à l'instar de tous les membres de la W. A________. Il faut cependant soustraire des CA réalisés en 2005/2006 les suppléments de frais estimés dans les allégués 29 à 32, c'est-à-dire CHF 76'773.30 durant ces deux années (deux années à CHF 36'056.20 et CHF 4'660.90 d'investissements supplémentaires). Le manco dans l'hypothèse A s'élève alors à CHF 28'253.00 (= 139'906.50 – (188'426.80 – 76'773.30)). B. La 2ème perspective serait que B.________ ait pu commercialiser lui-même l'ensemble de sa production de fromage avec le signe protégé AOC et au prix grossiste de CHF 14.45 en 2005 et 14.80 en 2006, en utilisant les marques de caséine fournies par la W. A________. Bien sûr, il aurait fallu qu'il puisse affiner ses fromages dans une cave d'une capacité de plus de 3'000 pièces, respectivement que la cave des X.________ soit acceptée conforme par l'OIC. Dans ce cas, il aurait théoriquement réalisé un CA de CHF 213'087.90 (= 8'422 kg de fromage x 14.45 en 2005 et 6'175 kg de fromage x 14.80/kg en 2006), alors qu'il a réalisé durant ces deux années un CA cumulé de CHF 188'426.80. Le manco dans l'hypothèse B s'élève alors à CHF 24'661.10. (= 213'087.90 – (188'426.80))." 21. a) Dans son complément d'expertise du 13 juillet 2011, l'expert a encore précisé que le gérant de la cave du " S.________" estimait pouvoir aménager ces locaux de façon à accueillir 1'000 pièces de fromage supplémentaires dans un délai d'une semaine et moyennant un investissement de l'ordre de 20'000 francs. Il a toutefois refusé catégoriquement d'affiner les fromages du demandeur. b) L'expert a ensuite, compte tenu de diverses remarques des parties sur son premier raisonnement, recalculé le manque à gagner découlant, pour le demandeur, du fait qu'il n'a pas été admis comme membre de la défenderesse et qu'il n'a pas pu bénéficier de l'AOC
- 20 - A.________ pour ses fromages. Le nouveau calcul tient compte de la cotisation, de la réserve locale et des différentes qualités de fromage. Par ailleurs, la quantité de lait produite indiquée pour l'année 2006 tient compte d'une quantité supplémentaire de 9'763 kg qui avait été omise dans le premier calcul. Le nouveau calcul est ainsi le suivant : "Hypothèses : A. Nous reprenons les quantités de lait produites sur l'Alpage D.________ en 2005 (99'080 kg) et en 2006 (82'413 kg), selon le rapport TSM (…). Nous utilisons ensuite les données des pesées 2005 et 2006 de la W. A________ (…). Nous partons de l'hypothèse que la production de B.________ correspond à la moyenne de la W. A________ et nous appliquons les mêmes chiffres-clés (…) (pesées 2005 et 2006), soit les pourcentages en qualité 1er choix A et B, 2e choix, etc. (…). Le calcul nous donne un CA brut de CHF 141'237 (…), auquel nous ajoutons le résultat de 10 % des réserves locales au prix du 2e choix de l'année (CHF 11'639.-, […]). Ensuite nous soustrayons les soins aux réserves (CHF 1.-/mois/pcs durant 6 mois […]), les cotisations (CHF 1.-/kg inclus les réserves locales […]) et les parts sociales (amorties sur 6 ans – soit une durée de bail - […]). Il faut toutefois soustraire des CA réalisés en 2005/2006 les suppléments de frais estimés dans les allégués 29 et 32, c'est-à-dire CHF 76'773.30 durant ces deux années (deux années à CHF 36'056.20 et CHF 4'660.90 d'investissements supplémentaires). Le manco recalculé dans l'hypothèse A s'élève à CHF 23'925.50 (= 135'579.00 – (188'426.80 – 76'773.30)). B. Dans la 2ème hypothèse, par rapport à notre calcul d'automne 2009, nous retirons une quantité de 10 % que nous considérons comme réserve locale et qui contiendrait les 2e et éventuels 3e choix et nous les prenons en compte au prix de vente équivalant à ceux de la W. A________ durant les mêmes années. Dans ce cas, il aurait théoriquement réalisé un CA de CHF 117'948.10 en 2005 (soit 90 % de 8'422 kg de fromage 1er choix à CHF 14.45 et 842 kg de 2e choix à CHF 10.00/kg […]) et un CA de CHF 100'306.60 en 2006 (soit 90 % de 7'005 kg de fromage 1er choix à CHF 14.80/kg et 700 kg de 2e choix à CHF 10.00/kg). Cela donne un CA cumulé sur les deux années de CHF 218'254.70, alors qu'il a réalisé durant ces deux années un CA de CHF 188'426.80 Le manco dans l'hypothèse B s'élève alors à CHF 29'827.90 (= 218'254.70 – 188'426.80)." NB: Nous n'avons pas obtenu d'autres rapports de taxation que celui de la pièce 151. Le pointage s'élevait alors à 17 points, ce qui
- 21 donne droit à la dénomination A.________ selon l'art. 17 du cahier des charges de l'appellation d'origine contrôlée A.________. Un seul rapport de taxation peut être insuffisant pour affirmer, respectivement infirmer, que les fromages fabriqués à l'alpage D.________ ne correspondraient pas à la qualité moyenne de ceux produits par les coopérateurs de "A.________", mais si la qualité de la fabrication faisait défaut, B.________ n'aurait pas pu vendre 13'665 kg de fromage en 2005 et 2006, développer sa propre marque et être toujours présent sur le marché en 2010, soit 5 ans plus tard." c) Enfin, selon les renseignements récoltés par l'expert, aucun problème technique ne s'opposerait à ce que le demandeur soit accepté comme producteur de Gruyère d'alpage AOC. 22. Par avis du 27 janvier 2011, la Cour de céans a transmis le dossier de la cause à la Commission de la concurrence (ci-après COMCO), pour avis au sens de l'art. 15 LCart (loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence; RS 251). La COMCO s'est déterminée par avis du 12 avril 2011. Elle a notamment retenu ce qui suit : "A Etat de fait 1. B.________ (ci-après désigné « le demandeur »), agriculteur en plaine à [...] dans le canton de Vaud, est locataire depuis février 2005 d'un alpage à D.________, commune située dans la zone géographique (Composée des communes du V.________ [ [...], [...], [...]] et d' [...], [...], [...], [...], [...], [...] et [...]) de production et de fabrication du fromage d'alpage d'appellation d'origine protégée (ciaprès désigné « AOP ») «A.________ ». A partir du lait provenant des bêtes pâturant sur cet alpage, il fabrique à N.________ – commune situé dans cette zone géographique – un fromage. Depuis 2005, il sollicite son adhésion auprès de la W. A________ (ci-après désignée « la coopérative »), afin d'avoir accès à ses caves pour l'affinage de ses fromages et de pouvoir ainsi remplir le cahier des charges (Consultable sur le site Internet : http://www.blw.admin.ch/themen/00013/00085/00094/00139/index. html) nécessaire à l'obtention de l'AOP pour sa production fromagère. Cette demande d'adhésion lui a été refusée à plusieurs reprises, la coopérative arguant de sa volonté de privilégier les jeunes agriculteurs dont l'exploitation principale se trouve dans la région d'exploitation, ce qui n'est pas son cas. 2. Les 21 et 25 mai 2007, le demandeur a saisi le Tribunal cantonal vaudois de requêtes de mesures provisionnelles et préprovisionnelles, soutenant que la coopérative, en lui refusant d'adhérer et par conséquent d'accéder à ses caves, abuse de sa
- 22 position dominante sur le marché du fromage AOP A.________. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 12 juin 2007, le juge instructeur a fait droit partiellement à ces requêtes, concernant la livraison de marques de caséine nécessaire à la fabrication de son fromage. 3. Lors du traitement de ces demandes de mesures provisionnelles, plus ou moins les mêmes questions qui sont soulevées aujourd'hui se sont posées. La décision de l'époque est publiée dans l'organe de publication des autorités suisses de concurrence (DPC 2007/3, 495, Ordonnance de mesures provisionnelles de la Cour civile du tribunal cantonal vaudois dans la cause "A.________"). Dans la mesure où l'état de fait ne s'est pas changé depuis lors, il est fait référence à cette décision. B Procédure selon l'art. 15 al. 1 LCart 4. Dans le cadre de la procédure au fond, le juge compétent a, le 27 janvier 2011, sollicité l'avis de la Commission de la concurrence (ci après désignée « Comco ») concernant les aspects relatifs à l'application de la loi sur les cartels (LCart) (Loi fédérale du 06.10.1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence [loi sur les cartels, LCart; RS 251]). 5. Après une brève présentation des faits, le juge civil soumet les allégations du demandeur à l'avis de la Comco : « Le demandeur fait valoir que la cave de A.________ est la seule qui soit conforme au cahier des charges et disponible et que, de fait, le refus de la défenderesse de l'admettre comme membre a pour effet de l'empêcher de bénéficier de l'AOC A.________. Il invoque une entrave illicite à la concurrence. » 6. Selon l'art. 15 al. 1 LCart, une affaire est transmise pour avis à la Comco lorsque la licéité d'une restriction à la concurrence est mise en cause au cours d'une procédure civile. 7. La question intéressant la LCart est principalement celle de savoir si la coopérative abuse d'une position dominante au sens de l'art. 7 LCart en refusant au demandeur l'adhésion à la coopérative et/ou en lui refusant l'accès à ses caves. 8. La question soulevée par le juge civil et les allégations du demandeur telles qu'elles résultent du dossier se rapportent avant tout aux art. 7 et 12 LCart. 9. Compte tenu de la formulation ouverte de la question par le juge civil, la Comco donnera quelques indications relatives à l'art. 5 LCart. C Considérants C.1 Champs d'application 10. La LCart s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises (art. 2 al. 1 LCart).
- 23 - 11. Par entreprise, on entend toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services, quelle que soit son organisation ou sa forme juridique (art. 2 al. 1bis LCart). 12. La coopérative est une société inscrite au registre du commerce depuis 1935, dont le but est de « promouvoir les intérêts de ses membres par la mise en valeur, aux meilleures conditions, des fromages d'alpage, l'amélioration de la qualité et l'étude de la fabrication de spécialités, l'exploitation de caves à fromage et de greniers, l'étude de mesures favorisant le développement technique et la commercialisation de la production laitière en montagne. La coopérative exploite également la K. A________ ». En 2008, elle comporte 72 membres et ses caves permettent d'entreposer jusqu'à 20.000 meules. 13. La coopérative offre ses prestations de services (exploitation de caves destinées à l'affinage). Au sens de la définition de la LCart, la coopérative est donc une entreprise. C.2 Prescriptions réservées 14. Selon l'art. 3 al. 1 LCart sont réservées les prescriptions qui, sur un marché, excluent de la concurrence certains biens ou services, notamment celles qui établissent un régime de marché ou de prix de caractère étatique et celles qui chargent certaines entreprises de l'exécution de tâches publiques en leur accordant des droits spéciaux. La LCart n'est en outre pas applicable aux effets sur la concurrence qui découlent exclusivement de la législation sur la propriété intellectuelle (art. 3 al. 2 LCart). 15. L'art. 8 de la LAgr (Loi fédérale du 29 avril 1998 sur l'agriculture; RS 910.1), qui prévoit des mesures d'entraide de promotion de la qualité et des ventes ainsi que l'adaptation de la production et de l'offre aux exigences du marché, pourrait être éventuellement considéré comme étant une exemption. Cependant, en règle générale, cet article prévoit des exemptions à l'application de la LCart concernant des accords au sens de l'art. 5 LCart, et non concernant l'abus d'une position dominante au sens de l'art. 7 LCart (Cf. PATRICK DRUEY, Marktmacht une schweizerische Landwirtschaft – Kartellrecht als Korrektiv, in : Blätter für Agrarrecht, 2008/2, 123, 127). De plus, le refus d'adhésion par la coopérative et d'accès aux caves est motivé, d'après la coopérative, par son souci de privilégier les jeunes agriculteurs dont l'exploitation principale se trouve dans la région d'exploitation de A.________, ce qui ne constitue par l'un des buts prévus à l'art. 8 LAgr. 16. Les entraves reprochées par le demandeur ne pouvant pas bénéficier d'une exemption selon l'art. 3 al. 1 LCart, il s'agit donc d'analyser le cas d'espèce sous l'angle de la LCart. C.3 Pratiques illicites d'entreprises ayant une position dominante 17. Les pratiques d'entreprises ayant une position dominante sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l'accès d'autres entreprises à la concurrence ou son
- 24 exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux (Art. 7 al. 1 LCart). C.3.1 Position dominante 18. Par entreprise dominant le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (art. 4 al. 2 LCart). 19. Afin de déterminer si la coopérative et ses membres peuvent réellement se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants sur le marché, il y a lieu dans un premier temps de délimiter les marchés de produits et géographiques concernés. C.3.1.1 Marché de référence C.3.1.1.1 Marché des produits 20. Le marché de produits comprend tous les produits ou services que les partenaires potentiels de l'échange considèrent comme substituables en raison de leurs caractéristiques et de l'usage auquel ils sont destinés (Cf. par analogie art. 11 al. 3 let. a de l'Ordonnance sur le contrôle des concentrations d'entreprises du 17.06.1996 [OCCE; RS 251.4]). 21. Conformément à la pratique décisionnelle des autorités de la concurrence (DPC 2010/3, 573ss N 14ff, Emmi/Fromalp; voir aussi DPC 2003/3, 536ss N38ss, Emmi Gruppe/Swiss Dairy Food (Sortenkäsegeschäft)), pour définir le marché pertinent dans l'industrie fromagère, on prend en compte le type de fromage et l'étape dans le cycle de production et de commercialisation du fromage. On distingue ainsi les fromages : - frais - à pâte dure - à pâte mi-dure - à pâte molle - fondus 22. En l'espèce, A.________ est un fromage à pâte dure. 23. Dans le cycle de la production du fromage on distingue les phases suivantes : - la production - l'affinage - le conditionnement - la distribution 24. Le demandeur, qui se plaint d'une entrave à la concurrence, se voit refuser par la coopérative l'affinage de son fromage à pâte dure dans une cave répondant au cahier des charges spécifique de A.________ en termes de capacité et dotée de cinq employés dédiés à l'affinage. La coopérative, quant à elle, est la seule sur le marché de l'affinage de A.________, seuls des fromages d'alpage affinés dans sa cave bénéficiant à l'heure actuelle de l'AOP. Toutefois, le fromage A.________ est substituable du point de vue du consommateur avec
- 25 n'importe quel autre fromage à pâte dure. Pour apprécier les pratiques dénoncées, il convient donc de rester au niveau du fromage à pâte dure, et de définir le marché pertinent comme étant celui de l'affinage du fromage à pâte dure. Dans la mesure où il n'existe de toute façon pas de pratiques illicites, comme démontré ci-après, on peut laisser ouverte la question de savoir si une délimitation du marché plus étroite serait appropriée. C.3.1.1.2 Marché géographique 25. Le marché géographique comprend le territoire sur lequel les partenaires potentiels de l'échange sont engagés du côté de l'offre ou de la demande pour les produits ou services qui composent le marché de produits (cf. par analogie art. 11 al. 3 let. b OCCE). 26. Le marché de l'affinage est considéré comme étant national (DPC 2009/2, 171 N 21; Dörig Käsehandel AG/Alois Koch Käsehandel AG). On peut laisser ouverte la question de savoir si une délimitation géographique plus étroite serait opportune dans le cas d'espèce, l'existence de l'abus d'une position dominante n'étant pas démontrée. C.3.1.2 Position sur le marché 27. S'il existe une concurrence actuelle et/ou potentielle suffisamment forte, la coopérative ne peut pas se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché. 28. La production de A.________ s'est élevée à 365 tonnes en 2006 et 445 tonnes en 2009 (Communiqué Cuvée de qualité pour «A.________» AOC 2009, consultable sur le site Internet http://www.agriinfo.com/PRODUCTION /Communique/2009/index2009.htm). La production totale de fromage à pâte dure en Suisse était d'environ 70'000 tonnes en 2009 [Rapport agricole 2010 de l'office fédéral de l'agriculture OFAG, 20] (Gruyère 28'420 t en 2009 [Site internet de l'Association suisse des AOC-IGP: http://www.aoc-igp.ch/125864012791-deindex]). 29. En l'espèce, en l'état, aucun élément recueilli dans le cadre de l'instruction ne permet de démontrer que la coopérative peut se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants sur le marché de l'affinage de fromage à pâte dure. C.3.1.3 Résultat intermédiaire 30. Compte tenu de la délimitation du marché de l'affinage du fromage à pâte dure, aucune position dominante au sens de l'art. 4 al. 2 LCart ne peut être démontrée. 31. Mais même si on admettait une délimitation plus étroite du marché, la conclusion selon laquelle l'art. 7 LCart n'est pas violé ne changerait pas, dans la mesure où – comme démontré ci-après – il n'existe pas en l'état de comportement abusif de la part de la coopérative. C.3.2 Pratiques illicites C.3.2.1 Entrave de l'accès à la concurrence ou à son exercice
- 26 - 32. Selon ce qui précède, la coopérative n'a pas de position dominante sur le marché pertinent. A titre subsidiaire, à supposer que sa position dominante soit établie, les éléments soumis à notre autorité ne permettent pas d'établir un comportement abusif au sens de l'art. 7 LCart. 33. L'art. 7 LCart stipule à son article 1 que « les pratiques d'entreprises ayant une position dominante sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l'accès d'autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux.» Selon son al. 2 sont notamment interdites les pratiques suivantes : a. le refus d'entretenir des relations commerciales (e.g. refus de livrer ou d'acheter des marchandises); b. la discrimination de partenaires commerciaux en matière de prix ou d'autres conditions commerciales; c. le fait d'imposer des prix ou d'autres conditions commerciales inéquitables; d. la sous-enchère en matière de prix ou d'autres conditions commerciales, dirigée contre un concurrent déterminé; e. la limitation de la production, des débouchés ou du développement technique; f. le fait de subordonner la conclusion de contrats à la condition que les partenaires acceptent ou fournissent des prestations supplémentaires. 34. Selon la pratique décisionnelle des autorités de concurrence tombe aussi sous le refus d'entretenir des relations commerciales de l'art. 7 al. 1 lit. a LCart la "essential facilities doctrine" (DPC 2007/3, 359 N 43s, NOK – Anschlussbegehren SN Energie AG/EWJR). Les conditions sont les suivantes : - une infrastructure nécessaire et non duplicable - refus d'utilisation de cette infrastructure (contre rémunération) sans explication raisonnable. 35. En l'espèce, le demandeur procède à l'heure actuelle à l'affinage de ses fromages dans la cave des X.________, qu'il loue, d'une capacité de 2'364 pièces (Lettre de l'OIC au demandeur du 24.05.2007). Il ne peut donc respecter l'article 13 du cahier des charges de A.________ - et par conséquent se voir octroyer l'AOP A.________ - qui précise : "l'affinage se fait exclusivement dans des caves d'une capacité de 3'000 pièces ou plus". 36. La Comco prend acte de cet article sans toutefois en apprécier la nécessité et la pertinence pour la production de A.________. Cette question concerne en effet l'approbation du cahier des charges par l'OFAG (Cf. les Art. 5 ss de l'Ordonnance du 28 mai 1997 concernant la protection des appellations d'origine et des indications géographiques des produits agricoles et des produits agricoles transformés; RS 910.12) et non la qualification du comportement de la coopérative.
- 27 - 37. Il ressort des éléments recueillis lors de l'instruction de la cause que, dans la région du [...], il existe quatre caves autres que celle de la coopérative et celle utilisée actuellement par le demandeur : S.________, H.________, R.________, M.________. Les caves du H.________, R.________, M.________ ne conviennent pas à l'affinage de A.________ : capacité inférieure à 3'000 pièces sans extension possible réalisable ou à un prix raisonnable, inadaptée pour l'affinage, utilisation exclusive pour porter à maturité d'autres fromages. La cave du S.________, utilisée actuellement pour porter à maturité plus de 3'000 fromages, pourrait facilement être étendue pour pouvoir accueillir la production de fromage du demandeur mais son propriétaire se refuse à y entreposer la production du demandeur (Rapport d'expertise du 28.10.2009 et complément d'expertise du 13.07.2010 établis pour le Tribunal cantonal par Patrick Vaudroz). 38. Le demandeur dispose néanmoins de moyens autres que l'accès à la cave de la coopérative pour se mettre en conformité avec cet article dont il convient de préciser, comme le souligne l'expert, qu'il ne précise expressément le fait ni que la cave doive effectivement contenir 3'000 pièces, ni que seuls les fromages d'alpage A.________ doivent être entreposés dans cette cave. 39. L'augmentation de la superficie de la cave des X.________ supposerait la réalisation d'une excavation, qui serait probablement trop onéreuse pour le demandeur seul (chiffrée à CHF 100'000.-), mais paraîtrait réalisable s'il se groupait avec d'autres producteurs de fromages d'alpage dans le même cas que lui, qui se sont vus refuser l'accès à la cave de la coopérative compte tenu de la situation de leur exploitation principale hors de la zone de production de A.________, comme lui, ou de fromages autres que A.________. En l'état, aucun élément ne permet de remettre en question le caractère vraisemblable d'une telle solution. 40. A noter enfin que le demandeur dispose de la possibilité de solliciter une autre AOP fromagère que A.________, telle que le Gruyère par exemple, ce qu'il n'a pour l'instant jamais entrepris. C.3.2.2 Résultat intermédiaire 41. En l'état, les caves de la coopérative ne constituent pas une infrastructure essentielle. Aucun abus au sens de l'art. 7 LCart ne peut dès lors être démontré. C.4 Accord illicite 42. Le comportement de la coopérative est fondé sur la volonté de ses membres, en l'occurrence des concurrents directs du demandeur. Dans la mesure où une décision peut être déléguée à une coopérative pour cacher un accord illicite, l'art. 5 LCart peut être applicable en l'espèce. Or, tel n'est pas le cas, comme le démontre l'analyse suivante. 43. Un éventuel accord concernant le refus d'accès aux caves de la coopérative ne peut être classé comme accord présumé illicite selon l'art. 5 al. 3 LCart. Notamment un accord concernant la restriction des quantités n'est pas donné, car les membres de la coopérative ne limitent pas leur propre quantité de fromage. De plus, compte tenu de la délimitation du marché et des alternatives du demandeur pour trouver une solution autre que l'affinage dans
- 28 les caves de la coopérative, un éventuel accord concernant le refus d'accès aux caves de la coopérative ne serait à première vue pas notable au sens de l'al. 1 de l'art. 5 LCart. 44. Il convient de relever qu'une illicéité selon l'art. 5 al. 1 LCart entraînerait seulement la nullité de l'accord illicite; une obligation de contracter est seulement envisageable dans des cas extraordinaires (Cf. JEAN-MARC REYMOND, in: Commentaire Romand, Droit de la concurrence, Tercier/Bovet (édit.), 2002, nn. 30 ss et 39 ad art. 13 LCart; MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON, Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (édit.), 2010, Art. 7 LCart N114). C.5 CONCLUSION 45. En conséquence, la question soulevée par le juge civil peut être résolue comme il suit : - la coopérative n'a pas de position dominante au sens de l'art. 4 al. 2 LCart sur le marché suisse de l'affinage des fromages à pâte dure; - indépendamment de la question de sa position sur le marché, le dossier ne permet pas d'établir un comportement abusif de la coopérative, au sens de l'art. 7 LCart; - une obligation de contracter ne saurait être déduite, dans le présent cas à tout le moins, de l'art. 5 LCart." 23. D’autres faits allégués et admis ou prouvés, mais sans incidence sur la solution du présent procès, ne sont pas reproduits cidessus. 24. Par demande du 21 mai 2007, B.________ a pris contre W. A________ les conclusions suivantes, avec dépens : "I. Constater que la W. A________ entrave l'accès à l'AOP à Monsieur B.________ de manière illicite. II. Dire que la W. A________ est astreinte à donner accès à ses caves à Monsieur B.________ contre rémunération usuelle. III. Dire que la W. A________ est astreinte à admettre B.________ comme l'un de ses membres. IV. Dire que la W. A________ est la débitrice de B.________ et lui doit prompt paiement de la somme de CHF 46'281 plus intérêt à 5 % l'an dès le 1er janvier 2006 (intérêt moyen) et de CHF 7'374.95 plus intérêt à 5 % dès le 21 mai 2007."
- 29 - Dans sa réponse du 30 novembre 2007, la défenderesse a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet des conclusions du demandeur. Dans son mémoire de droit du 11 novembre 2010, le demandeur a réduit sa conclusion III (recte : IV) aux montants de 41'222 fr. 25 plus intérêt à 5 % l'an dès le 1er janvier 2006 (intérêt moyen) et de 7'374 fr. 95 plus intérêts à 5 % l'an dès le 21 mai 2007. E n droit : I. a) A titre liminaire, il convient de préciser le droit de procédure applicable au présent jugement. Le Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC; RS 272), entré en vigueur le 1er janvier 2011, règle la procédure applicable devant les juridictions cantonales, notamment aux affaires civiles contentieuses (art. 1 let. a CPC). L'art. 404 al. 1 CPC dispose que les procédures en cours à l'entrée en vigueur de cette loi sont régies par l'ancien droit de procédure jusqu'à la clôture de l'instance. Cette règle vaut pour toutes les procédures en cours, quelle que soit leur nature (Tappy, Le droit transitoire applicable lors de l'introduction de la nouvelle procédure civile unifiée, JT 2010 III 11, p. 19). Par ailleurs, aux termes de l'art. 166 CDJP (Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010; RSV 211.02), les règles de compétence matérielle applicables avant l'entrée en vigueur de cette seconde loi demeurent applicables aux causes pendantes devant les autorités civiles ou administratives (Tappy, op. cit., p. 14). b) La présente procédure a été introduite par demande du 21 mai 2007. Dès lors que l'instance, ouverte sous l'empire du CPC-VD (Code de procédure civile vaudoise du 14 décembre 1966, dans sa version au 31 décembre 2010; RSV 270.11) était toujours en cours le 1er janvier 2011, la présente cause reste soumise au CPC-VD.
- 30 c) En vertu de l'art. 4 al. 1 CPC-VD, le juge ne peut fonder son jugement sur d'autres faits que ceux qui ont été allégués dans l'instance et qui ont été soit admis par les parties, soit établis au cours de l'instruction selon les formes légales. Ce principe s'applique à la Cour de céans, qui statue en procédure ordinaire (Poudret et al., Procédure civile vaudoise, n. 1 ad art. 4 CPC-VD). Il peut toutefois également être tenu compte des faits révélés par une expertise écrite (art. 4 al. 2 in fine CPC- VD). II. Le demandeur soutient que, par son comportement, la défenderesse entrave la concurrence de manière illicite, au sens de l'art. 7 LCart. Il requiert son admission en qualité de membre de cette dernière et l'accès à ses caves moyennant une rémunération usuelle. Il réclame la réparation du dommage qu'il aurait subi du fait que ses fromages n'ont pas pu bénéficier de l'AOC A.________, soit un montant de 41'222 fr. 25, ainsi que le remboursement de ses frais d'avocat relatifs aux opérations effectuées avant l'ouverture du présent procès, pour un montant total de 7'374 fr. 95. La défenderesse considère que le litige qui oppose les parties n'est pas soumis à la LCart, dès lors que le marché du fromage est réglementé par la LAgr (loi du 29 avril 1998 sur l'agriculture; RS 910.1) et l'ordonnance sur l'extension des mesures d'entraide des interprofessions et des organisations de producteurs du 30 octobre 2002 (OIOP; RS 919.117.72). Elle soutient en outre que, même si l'application de la LCart devait être admise, le fait de refuser l'adhésion du demandeur ne serait pas constitutif d'une entrave illicite. Selon elle, un droit à l'admission en qualité de membre ne pourrait pas non plus être déduit par le demandeur des art. 839 ss CO. Enfin, la défenderesse conteste être responsable du dommage dont le demandeur réclame réparation au motif que, même affinée dans ses caves, la production de ce dernier n'aurait pas pu bénéficier de l'AOC A.________.
- 31 - III. a) En vertu de l'art. 15 al. 1 LCart, lorsque la licéité d'une restriction à la concurrence est mise en cause au cours d'une procédure civile, l'affaire est transmise pour avis à la COMCO. Si le juge ne saurait négliger l'opinion de la COMCO, un tel avis ne le lie toutefois pas, puisqu'il applique le droit d'office (ATF 109 II 260 c. 3, rés. in JT 1984 I 159; Délégation du Tribunal fédéral et des Tribunaux cantonaux d'une part, et délégation de la Commission de la Concurrence et de son Secrétariat, Les relations entre les tribunaux civils et la Commission de la concurrence, DPC 1997/4, p. 598). L'opinion de certains auteurs, selon laquelle le tribunal ne pourrait s'écarter de l'avis de la COMCO qu'en cas de nécessité absolue (Hangartner, Das Verhältnis von Verwaltungs- und zivilrechtliches Wettbewerbsverfahren, AJP 2006, p. 43 ss (49); Zurkinden, Schweizerisches Kartellrecht, Berne 2010, p. 107) est à juste titre contestée par la doctrine majoritaire, qui relève qu'une telle exigence contreviendrait au principe iura novit curia (Borer, Wettbewerbsrecht I, n. 11 ad art. 15 LCart; Rüetschi, Das Gutachten der Wettbewerbskommission gemäss Art. 15 al. 1 KG – Schnittstelle zwischen Zivilprozess u. Verwaltungsverfahren, sic! 12/2008 pp. 884 ss spéc. 871; Reymond, Commentaire romand, n. 98 ad art. 15 LCart; Martenet/Heinemann, Droit de la concurrence, p. 202). b) Le dossier de la présente cause civile, qui porte sur la licéité d'une restriction à la concurrence, a été transmis à la COMCO par avis du 27 janvier 2011. Celle-ci s'est prononcée par avis du 12 avril 2011. Dans son analyse autonome de la prétendue violation de la LCart par la défenderesse, la Cour de céans tiendra compte de cet avis, sans être liée par lui. IV. a) La LCart ne s'applique pas lorsque, sur un marché donné, des prescriptions excluent de la concurrence certains biens ou services (art. 3 al. 1 LCart). Les prescriptions concernées sont notamment celles qui établissent un régime de marché ou de prix de caractère étatique (art. 3 al. 1 let. a LCart). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, sont de
- 32 telles prescriptions celles qui excluent presque totalement la concurrence dans un secteur donné, comme c'est le cas notamment en matière agricole (ATF 129 II 497 c. 3.3.1, SJ 2004 I 165). Cela ne signifie toutefois pas que des pans entiers de l'économie puissent être soustraits à l'application de la LCart. La doctrine précise en effet que la préséance des prescriptions spéciales est limitée au strict nécessaire et que la liberté résiduelle qui subsiste dans chaque marché réglementé reste soumise au contrôle des autorités civiles et administratives chargées d'appliquer la LCart. C'est donc essentiellement l'examen des prescriptions spéciales en cause qui permet de déterminer, dans le cas d'espèce, le champ d'application de la LCart (Carron, Commentaire romand, nn. 13, 19 et 25 ad art. 3 LCart; Münch, Basler Kommentar, n. 4 ad art. 4 LCart; Borer, op. cit. n. 5 ad art. 3 LCart; Schraner, Kartellrecht und Immaterialgüterrecht, thèse, Zürich 2010, nn. 113 et 114 pp. 93 ss). Les mesures fondées sur des dispositions qui, comme l'art. 8 LAgr, concernent l'adaptation de l'offre ou de la demande aux exigences du marché ou la promotion des ventes, sont, de manière générale, exclues du champs d'application de la LCart. Le Tribunal fédéral a ainsi confirmé que la LCart ne s'appliquait pas au litige qui opposait une association de producteurs de fromages à l'un de ses membres au sujet des contributions de production dues par les membres, les mesures contestées étant fondées sur l'art. 8 LAgr (TF 4C.57/2006 du 20 avril 2006 c. 2.1 et 2.2). b) La LAgr contient notamment des dispositions relatives à la qualité des produits, la promotion des ventes et l'allègement du marché (art. 8 à 13 LAgr). L'art. 8 LAgr dispose ainsi que les mesures dont le but est de promouvoir la qualité des produits et les ventes ainsi que d’adapter la production et l’offre aux exigences du marché incombent aux organisations des producteurs ou des branches concernées (organisations) (art. 8 al. 1 LAgr). L'OIOP énumère à son annexe 1 les mesures prises sur la base de cette disposition (art. 1 al. 2 et 10 OIOP). Elle ne contient aucune mention relative au fromage A.________ AOC. Selon l'avis de la COMCO du 12 avril 2011, l'art. 8 LAgr ne s'oppose pas à l'application de la LCart : cette disposition prévoit plutôt
- 33 des exemptions à l'application de la LCart concernant les accords au sens de l'art. 5 LCart et non l'abus d'une position dominante au sens de l'art. 7 LCart. Aussi, les motifs invoqués par la défenderesse pour refuser l'accès aux caves et l'adhésion du demandeur ne se recoupent-ils pas avec les buts de l'art. 8 LAgr. La décision de la défenderesse de refuser le demandeur comme membre a pour objectif de définir le cercle des producteurs amenés à fournir l'offre de fromage A.________ AOC. Selon les explications de ses représentants, elle tend à limiter ce cercle aux producteurs qui en font déjà partie et aux jeunes producteurs dont l'établissement principal se situerait dans la région de production. Ces critères sont sans influence sur la qualité des produits et des ventes. Ils ne permettent pas non plus d'adapter la production et l'offre aux exigences du marché, ce que la défenderesse ne soutient du reste pas. Dès lors que le comportement contesté ne poursuit aucun des objectifs de l'art. 8 LAgr, cette disposition n'est d'aucun secours à la défenderesse. Partant, le litige n'est nullement exclu du champ d'application de la LCart.
V. a) La LCart s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises (art. 2 al. 1 LCart). Toutes les entreprises engagées dans le processus économique qui offrent ou acquièrent des services, indépendamment de leur organisation ou de leur forme juridique, sont concernées. En l'espèce, la défenderesse est une entreprise au sens de la LCart, dès lors qu'elle est inscrite au registre du commerce et qu'elle offre des services, notamment l'exploitation de caves destinées à l'affinage de fromages.
- 34 b) Les pratiques d’entreprises ayant une position dominante sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l’accès d’autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux (art. 7 al. 1 LCart). Par entreprise dominant le marché, on entend une entreprise qui est à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants du marché (art. 4 al. 2 LCart). Le point de savoir si une entreprise domine ou non le marché doit toujours être apprécié en rapport avec un marché matériellement et géographiquement déterminant (ATF 133 II 104 c. 8.2; ATF 129 II 497 précité c. 6.3.1 et les références citées, SJ 2004 I 165; Reinert/Bloch, Basler Kommentar, n. 4 ad art. 4 al. 2 LCart; Clerc, op. cit., n. 23, 24, 29, 54 et 55 ad art. 4 al. 2 LCart; critique Raass, Die Marktabgrenzung : bestenfalls überflüssig, schlimmstenfalls irreführend, sic! 2011 p. 405). aa) Pour définir le marché matériellement déterminant, ou marché des produits, il convient de se référer d'une part à la notion de marché issue du droit communautaire, d'autre part à la définition de l'art. 11 al. 3 let. a OCCE (l'Ordonnance sur le contrôle des concentrations d'entreprises du 17 juin 1996; RS 251.4), applicable par analogie (Clerc, op. cit., n. 55 et 60 ad art. 4 al. 2 LCart; Zurkinden, op. cit., p. 33; Reinert/Bloch, op. cit, n. 21 et 105 ad art. 4 al. 2 LCart, Martenet/Heinemann, op. cit., p. 122). En vertu de cette dernière disposition, le marché des produits comprend tous les produits ou services que les partenaires de l'échange considèrent comme substituables en raison de leurs caractéristiques et de l'usage auquel ils sont destinés (Clerc, op. cit., n. 30 ad art. 4 al. 2 LCart). Ce critère de substituabilité figure également dans la jurisprudence communautaire, qui étend toutefois la notion de marché des produits à l'ensemble des produits qui, même sans être nécessairement substituables, sont en tous cas suffisamment interchangeables avec les produits proposés par l'entreprise en cause, en fonction non seulement de leurs caractéristiques propres, mais également des conditions de concurrence et de la structure de la
- 35 demande et de l'offre sur le marché (CJCE aff. C-333/94 du 14 novembre 1996, Tetra Pak II c/ Commission, Rec. 1996 I-5951, n. 10). Le degré de substituabilité est apprécié en fonction de caractéristiques non seulement objectives (propriétés, usage et prix du produit), mais aussi subjectives (préférences des consommateurs). Sous ce dernier aspect, il faut tenir compte de la manière dont le consommateur ou le partenaire commercial perçoit effectivement et subjectivement le produit ou service en cause, et non de la manière dont ce produit devrait objectivement être perçu par le consommateur raisonnable (Clerc, op. cit., n. 62 art. 4 al. 2 LCart; Reinert/Bloch, op. cit., nn. 110 à 113 ad art. 4 al. 2 LCart). Le marché concerné peut constituer un sous-marché d'un marché plus large, lorsqu'il existe, pour le produit en cause, une demande spécifique des partenaires commerciaux et des consommateurs (Clerc., op., cit., n. 66 ad art. 4 al. 2 LCart). bb) Le marché géographique s'étend au territoire sur lequel les partenaires potentiels de l'échange sont engagés du côté de l'offre ou de la demande pour les produits ou services qui composent le marché des produits (art. 11 al. 3 let. b OCCE également applicable par analogie; Clerc, op. cit., n. 73 ad art. 4 al. 2 LCart; Martenet/Heinemann, op. cit., p. 122). Il s'agit de l'aire à l'intérieur de laquelle la victime d'une entreprise qui abuserait de sa position dominante peut se tourner vers d'autres fournisseurs ou cocontractants (Clerc, op. cit., n. 31 et 72 ad art. 4 al. 2 LCart; Reinert/Bloch, op. cit., n. 219 ad art. 4 al. 2 LCart). c) aa) Dans son avis du 12 avril 2011, la COMCO définit le marché des produits en se référant à la pratique décisionnelle des autorités de la concurrence. Elle distingue d'une part les marchés du fromage frais, à pâte dure, à pâte mi-dure, à pâte molle et fondu, d'autre part les différentes phases dans le cycle de production du fromage, soit la production, l'affinage, le conditionnement et la distribution. Sur la base de ces considérations, la COMCO retient ce qui suit : "(…) le fromage A.________ est substituable du point de vue du consommateur avec n'importe quel autre fromage à pâte dure. Pour
- 36 apprécier les pratiques dénoncées, il convient donc de rester au niveau du fromage à pâte dure et de définir le marché pertinent comme étant celui de l'affinage du fromage à pâte dure. Dans la mesure où il n'existe de toute façon pas de pratique illicite, comme démontré ci-après, on peut laisser ouverte la question de savoir si une délimitation du marché plus étroite serait appropriée. (…)" Cela étant, il s'agit de déterminer si cet avis selon lequel le marché pertinent serait celui du (des) fromage(s) à pâte dure peut être suivi en l'espèce ou s'il se justifie au contraire de le délimiter plus précisément, en retenant comme marché déterminant celui du (des) fromage(s) à pâte dure bénéficiant d'une AOC ou celui du fromage A.________ AOC. On observera à cet égard que, dans certaines affaires, la COMCO a déjà envisagé de retenir une subdivision du marché des fromages examiné en sous-marchés, limités à une seule sorte de fromage (DPC 2003/4 p. 783 n. 21 et DPC 2003/3 p. 539 n. 60; cf. aussi DPC 2010/3 p. 575 n. 18 dans lequel la COMCO a admis la possibilité de reconnaître l'existence d'un marché de l'affinage distinct pour la sorte de fromage concernée). Il est établi que, comme pour les autres fromages bénéficiant d'une AOC, la production du fromage A.________ AOC doit respecter des exigences strictes, définies dans son cahier des charges. Ces procédés de fabrication, soumis au contrôle d'un organisme de certification, sont le gage d'une qualité supérieure; ils permettent de commercialiser les fromages à un meilleur prix. D'un point de vue objectif, les fromages à pâte dure bénéficiant d'une AOC ne sont donc pas substituables avec n'importe quel autre fromage à pâte dure, produit sans respecter de telles exigences. L'analyse subjective conduit à une délimitation encore plus précise du marché. En effet, le consommateur est généralement attaché à une ou des sortes de fromage, dont il connaît et recherche la saveur particulière ou les propriétés culinaires spécifiques. Il ne se contentera ainsi pas d'un quelconque fromage à pâte dure bénéficiant d'une AOC mais s'orientera exclusivement vers la sorte de fromage à laquelle il est habitué et qu'il souhaite spécifiquement consommer. Autrement dit,
- 37 l'amateur de fromage cherche, selon les cas, à acheter du Gruyère ou de l'Emmental ou encore de A.________. On ne peut concevoir qu'on lui vende, indifféremment, n'importe quel fromage à pâte dure, ou que l'un de ces fromages soit librement substituable à l'autre. A cela s'ajoute que l'AOC évoque pour le consommateur une consommation responsable, respectueuse des traditions et mettant en valeur les produits du terroir. Par conséquent, du point de vue du consommateur, les différentes sortes de fromage à pâte dure protégées par une AOC ne sont pas substituables. Le marché de référence doit donc en l'espèce être défini comme étant celui de A.________ AOC. bb) Dans son avis, la COMCO rappelle que le marché de l'affinage est considéré comme étant national, laissant ouverte la question de l'opportunité d'une délimitation géographique plus étroite. S'agissant d'une AOC qui délimite la zone d'affinage, il n'est pas envisageable que le marché s'étende au-delà de l'aire géographique admise par le cahier des charges de A.________ AOC, soit le district du V.________. d) Une fois le marché délimité, il faut déterminer la place de l'entreprise en cause sur ce marché. Il y a position dominante, au sens de l'art. 4 al. 2 LCart, lorsque l'entreprise concernée est "à même de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants du marché". La position dominante se caractérise ainsi par la liberté d'action de l'entreprise en cause. Cette liberté d'action ne coïncide pas nécessairement avec le concept économique de pouvoir de fixer les prix (Clerc, op. cit., n. 91 et 96 ad art. 4 al. 2 LCart; Reinert/Bloch, op. cit., n. 258 ad art. 4 al. 2 LCart). Lorsqu'une entreprise détient l'entier du marché de référence et qu'elle ne souffre aucune concurrence en raison de l'improbabilité de la pénétration du marché, il convient d'admettre qu'elle occupe une position dominante sur le marché de référence (Clerc, op. cit, n. 133 ad art. 4 al. 2 LCart; Reinert/Bloch, op. cit., n. 293 ad art. 4 al. 2 LCart). La position dominante peut être détenue par
- 38 plusieurs entreprises agissant ensemble, comme une entité collective. Elle peut résulter du fait que l'entreprise dispose de droits spéciaux ou exclusifs sur une installation, une infrastructure ou un équipement indispensable à la production de certains biens, parce qu'il n'existe pas de substitut réel ou potentiel (Clerc, op. cit, pp. 178, 224, 339-400). En l'espèce, il est établi que la cave de la défenderesse est la seule à remplir les conditions du cahier des charges de A.________ AOC. La défenderesse dispose dès lors indéniablement d'une position monopolistique - donc dominante au sens de l'art. 4 al. 2 LCart - sur le marché de A.________ AOC, qui constitue le marché déterminant, comme exposé ci-dessus. L'avis contraire de la COMCO, de toute manière fondé sur une autre délimitation du marché, ne saurait ainsi être suivi. VI. a) Le demandeur a requis à plusieurs reprises son adhésion en qualité de membre de la défenderesse et l'accès aux caves de cette dernière. Par courriers des 20 avril 2005, 10 mai 2005, 2 février 2006, 31 mars 2006 et 28 avril 2006, les représentants de la défenderesse lui ont systématiquement refusé l'une et l'autre. Pour statuer sur la licéité de ces refus, il convient de déterminer si la défenderesse a abusé de sa position et entravé l'accès du demandeur à la concurrence ou son exercice (Clerc, op. cit. n. 57 ad art. 7 LCart; Amstutz/Carron, op. cit., n. 17 ad art. 7 LCart). b) L'art. 7 al. 1 LCart contient une clause générale selon laquelle les pratiques d'entreprises ayant une position dominante sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l'accès d'autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux (art. 7 al. 1 LCart). Une liste non exhaustive de comportements illicites figure à l'art. 7 al. 2 LCart (Clerc, op. cit, n. 61 et 105 ad art. 7 LCart; Amstutz/Carron, n. 24 ad art. 7 LCart; Heizmann, op. cit., p. 5; Martenet/Heinemann, op. cit., p.
- 39 - 125). L'art. 7 al. 2 let. a LCart, en particulier, vise le refus d'entretenir des relations commerciales (p. ex. le refus de livrer ou d'acheter de la marchandise). S'inspirant de la théorie dite "essential facility", la doctrine suisse qualifie ainsi un comportement d'abusif lorsqu'une entreprise en position dominante dispose seule des équipements ou des installations indispensables à la fourniture d'une prestation (aa) et qu'elle refuse, sans raison objective, de les mettre à disposition aussi de ses concurrents (bb). Le refus contesté doit en outre être de nature à exclure toute concurrence (cc) (ATF 129 II 497 précité c. 6.5.1, SJ 2004 I 165; Clerc, op. cit., nn. 147, 150 et 152 ad art. 7 LCart; Amstutz/Carron, op. cit., n. 122 ad art. 7 LCart; Martenet/Heinemann, op. cit., pp. 126 et 127; Schraner, op. cit., n. 104 p. 86). aa) L'absence de substitut au service concerné implique d'une part que le concurrent ne peut pas se procurer auprès d'une source alternative le bien ou le service dont il a besoin pour son activité, d'autre part qu'il existe des obstacles techniques, réglementaires ou même économiques qui rendent impossible ou déraisonnablement difficile, pour le concurrent, de produire lui-même (ou en collaboration avec d'autres entreprises de la branche) le produit ou service dont il a besoin (Clerc, op. cit, n. 126 ad art. 7 LCart; Amstutz/Carron, op. cit., n. 125 ad art. 7 LCart). Le caractère indispensable du service doit être déterminé en fonction des circonstances existantes au moment du refus invoqué et non pas en fonction de circonstances futures potentiellement réalisables (Amstutz/Carron, op. cit., n. 126 ad art. 7 LCart). bb) Une entreprise peut refuser d'entretenir des relations commerciales avec un partenaire pour des motifs d'ordre commercial, pour des raisons d'efficacité de l'entreprise ou encore pour obtenir une prestation ayant le meilleur rapport qualité/prix pour le consommateur. Le manque de capacité disponible peut également constituer une justification objective (ATF 129 II 497 c. 6.5.4 précité et les références citées, SJ 2004 I 165). L'entreprise en position dominante ne pourra en revanche pas justifier son comportement par sa volonté de préserver ou d'augmenter ses parts de marché. En tous les cas, les raisons légitimes invoquées
- 40 devront respecter le principe de proportionnalité (Clerc, op. cit., nn. 131 à 146 ad art. 7 LCart; Amstutz/Carron, op. cit., nn. 131 à 135 ad art. 7 LCart). La pratique d'une entreprise en position dominante est en principe illicite lorsque, sans aucune justification objective, elle entrave l'accès d'autres entreprises à la concurrence ou l'exercice de celle-ci. Une stratégie envers les autres concurrents doit se révéler inéquitable en ce sens que, par exemple, d'après les circonstances, la volonté d'exclure un concurrent est manifeste; tel est également le cas lorsque les autres concurrents sont empêchés d'accéder à un marché, c'est-à-dire lorsque le comportement a un objectif qui est contraire à la concurrence (ATF 129 II 497 précité c. 6.5.1, SJ 2004 I 165). cc) Enfin, le refus doit être de nature à supprimer toute concurrence de la part de l'entreprise requérante (Clerc, op. cit., n. 128 ad art. 7 LCart; Amstutz/Carron, op. cit., n. 122 ad art. 7 LCart). La pratique suisse n'exige toutefois pas que le requérant soit un concurrent actuel ou potentiel de l'entreprise dominante (Amstutz/Carron, op. cit., n. 128 ad art. 7 LCart et les références citées; DPC 1999 p. 220 nn. 99 ss; DPC 1999 p. 463, nn. 11-15; contra Clerc, op. cit., n. 130 ad art. 7 LCart). c) Dans son avis du 12 avril 2011, la COMCO indique que les caves de la défenderesse ne constituent pas, en l'état, une infrastructure essentielle et que, par conséquent, aucun abus de la défenderesse ne peut être démontré. Le demandeur disposerait d'autres moyens que l'accès à la cave de la W. A________ pour se conformer au cahier des charges de A.________ AOC, celui-ci ayant notamment la possibilité de se grouper avec d'autres producteurs refusés par la défenderesse pour augmenter la capacité de la X.________; le demandeur pourrait également entreprendre la production de Gruyère AOC. d) aa) Il résulte du rapport d'expertise judiciaire et de son complément qu'il n'existe qu'une seule cave en dehors de celle que la défenderesse exploite qui remplit les conditions du cahier des charges de l'AOC A.________, celle du S.________. Le gérant de cette cave ne souhaite toutefois pas y accueillir la production du demandeur et on ne voit pas à
- 41 quel titre le demandeur pourrait l'y contraindre. Les autres caves sont trop petites et/ou inadaptées. Certaines pourraient être agrandies, mais au prix d'investissements disproportionnés pour un producteur seul. Une collaboration avec d'autres producteurs à cet effet ne pourrait toutefois pas raisonnablement être exigée du demandeur; un tel projet impliquerait l'intervention de tiers, qui seraient également refusés par la W. A________, mais rempliraient par ailleurs les critères de production de A.________ AOC, tiers dont on ignore l'existence, l'identité et les motivations. Une telle possibilité est ainsi purement théorique et rien, bien au contraire, ne permet de dire qu'elle est réalisable. Force est ainsi de retenir qu'actuellement la défenderesse dispose de l'unique installation indispensable à l'affinage du fromage A.________ AOC, ce qu'elle ne conteste d'ailleurs pas, et que le demandeur ne dispose d'aucune solution concrète de remplacement. bb) Quant aux motifs justificatifs, la défenderesse ne fait pas valoir de raisons commerciales ou d'efficacité de l'entreprise. Elle soutient être limitée par la capacité de la cave, ce qui l'empêcherait d'accueillir la production du demandeur. S'il ressort de l'instruction que la cave de la défenderesse est pleine, d'autres éléments du dossier démontrent clairement que la décision de refus de la défenderesse n'a pas été dictée par des impératifs liés à la capacité de cette cave. On relève ainsi que le précédant locataire de l'alpage D.________, qui produisait des quantités de lait équivalentes à celles du demandeur, était membre de la défenderesse et entreposait par conséquent sa production dans sa cave, que la production globale des membres de la défenderesse n'a cessé d'augmenter entre 2005 et 2009, la cave ayant été réaménagée en conséquence en 2005 et 2007, et enfin, que la défenderesse prétend vouloir soutenir les jeunes agriculteurs dont l'exploitation principale se trouve dans la région, auxquels elle réserve de toute évidence de la place dans sa cave. De plus, on constate que chaque nouvel adhérent se voit fixer par contrat un quota de fromage. Il apparaît ainsi que la défenderesse augmente sa production et admet de nouveaux
- 42 membres, tout en répartissant entre eux la capacité de sa cave. Il est par conséquent établi que la défenderesse aurait en réalité la possibilité d'accueillir la production du demandeur, le cas échéant en limitant la quantité de fromage admis, respectivement en procédant à une équitable répartition entre ses membres. Partant, la défenderesse n'a pas établi que des raisons objectives justifieraient les refus qu'elle oppose au demandeur. Les autres motifs invoqués relèvent d'une discrimination non justifiée par le cahier des charges. cc) Privé de service d'affinage adéquat, le demandeur n'est pas en mesure de produire des fromages bénéficiant de l'AOC A.________. Le fait qu'à dire d'expert, aucun obstacle technique ne s'oppose à ce qu'il produise du Gruyère ne modifie en rien cette appréciation dans la mesure où, pour les raisons évoquées au point V c ci-dessus, le marché de référence ne doit pas être étendu aux autres sortes de fromage à pâte dure bénéficiant d'une AOC. Le refus de la défenderesse a ainsi pour conséquence d'exclure toute concurrence du demandeur. e) La doctrine suisse admet que le comportement d'une entreprise dominante qui refuse de contracter avec certaines entités alors qu'elle entretient des relations commerciales avec d'autres entités se trouvant dans la même situation peut relever à la fois de l'art. 7 al. 2 let. a LCart et de l'art. 7 al. 2 let. b LCart. Cette dernière disposition sanctionne en effet la discrimination des partenaires commerciaux en matière de prix ou d'autres conditions commerciales. Peu importe toutefois en l'espèce : l'illicéité devant être admise sur la base de la première disposition, il n'est pas nécessaire d'examiner si les conditions de la seconde seraient également réunies. VII. La première conclusion de la demande tend à faire constater que la défenderesse entrave illicitement l'accès du demandeur à l'AOC A.________.
- 43 a) Les conditions de la constatation par le juge de l'existence ou de l'inexistence d'un droit relevant de la législation fédérale sont régies par le droit fédéral (ATF 136 III 102 c. 3.1, JT 2011 II 232; ATF 135 III 378 c. 2.2; ATF 131 III 319 c. 3.5, SJ 2005 I 499 et les références citées). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'action en constatation de droit est ouverte si la partie demanderesse a un intérêt important et digne de protection à la constatation immédiate de la situation de droit; il n'est pas nécessaire que cet intérêt soit de nature juridique, il peut s'agir d'un pur intérêt de fait. L'intérêt pratique à une constatation de droit fait normalement défaut pour le titulaire du droit lorsque celui-ci dispose d'une action en exécution, en interdiction ou d'une action formatrice, immédiatement ouverte, qui lui permettrait d'obtenir directement le respect de son droit à l'exécution de l'obligation. Dans ce sens, l'action en constatation de droit est subsidiaire par rapport à une action condamnatoire ou formatrice (ATF 135 III 378 précité c. 2.2; ATF 123 III 49 c. 1a, JT 1998 I 659, SJ 1997 342; ATF 120 II 144 c. 2a; Poudret et al., op. cit., n. 2 ad art. 265 CPC-VD; Reymond, op. cit., n. 12 ad art. 12 LCart). Ces considérations s'appliquent également au droit des cartels, dans la mesure où l'action indépendante en constatation de l'illicéité d'une restriction à la concurrence, telle qu'elle existait sous l'ancien droit, n'est plus prévue par le texte légal actuel et n'est justifiée par aucun motif particulier (Jacobs/Giger, Basler Kommentar, n. 37 ad art. 12 LCart; contra Reymond, op. cit., nn. 148 ss ad art. 12 LCart). b) En l'espèce, la première conclusion du demandeur, par lequel celui-ci entend faire constater que la défenderesse lui entrave l'accès à l'AOC de manière illicite est une conclusion en constatation de droit. Dans la mesure où le demandeur a également pris des conclusions en cessation de cette entrave, demandant l'accès à la cave de la défenderesse contre rémunération usuelle et l'admission comme membre de la défenderesse, il n'a toutefois pas d'intérêt pratique à cette constatation, ce qu'il ne prétend du reste pas. Partant, cette conclusion est irrecevable.
- 44 - VIII. Comme exposé, le demandeur requiert que la défenderesse soit astreinte à lui donner accès à ses caves et à l'admettre comme l'un de ses membres. a) L'art. 12 al. 1 let. a LCart permet à la victime d'une entrave illicite à la concurrence de demander notamment la suppression ou la cessation de cette entrave. Le cas échéant, le concurrent lésé pourra demander au juge de décider que celui qui est à l'origine de l'entrave à la concurrence conclue avec lui des contrats conformes au marché et aux conditions usuelles de la branche (art. 13 let. b LCart). Si les conditions de l'action en suppression de l'entrave sont réunies, le juge pourra ainsi en particulier ordonner l'admission du lésé au sein d'entreprises groupées en association ou organisées sous forme de sociétés, quelle que soit la forme qu'elles ont choisie (Reymond, op. cit., n. 62 ad art. 13 LCart). L'action en suppression de l'entrave doit être admise si le demandeur est victime d'une entrave illicite, actuelle et qui perdure (Reymond, op. cit, n. 71 ad art. 12 LCart; Jacobs/Giger, op. cit., n. 47 ad art. 12 LCart). En l'espèce, le comportement de la défenderesse est illicite puisqu'il tombe sous le coup de l'art. 7 LCart (cf. point VI ci-dessus). De plus l'entrave persiste, le demandeur n'ayant toujours pas été admis comme membre de la défenderesse. Les conditions d'applications de l'art. 12 al. 1 LCart sont dès lors réunies, de sorte que le demandeur dispose d'un droit à être admis par la défenderesse comme l'un de ses membres. La conclusion III du demandeur doit dès lors être admise, sans qu'il soit nécessaire de se fonder sur l'art. 839 al. 2 CO invoqué à titre subsidiaire par le demandeur et dont l'application concurrente à celle de la LCart n'a pas à être examinée ici. b) En qualité de membre de la défenderesse, le demandeur aura accès à ses installations, ce qui prive d'objet la conclusion II de la demande.
- 45 - IX. a) Enfin, par sa conclusion IV, le demandeur réclame la réparation du dommage qui découle de l'entrave illicite à laquelle il est confronté. Pour la réparation d'un tel dommage, l'art. 12 al. 1 let. b LCart renvoie aux art. 41 ss CO (Reymond, op. cit., n. 80 ad art. 12 LCart; Jacobs/Giger, op. cit., n. 52 ad art. 12 LCart). La responsabilité délictuelle instituée par cette disposition suppose que soient réalisées cumulativement les quatre conditions suivantes : un acte illicite, une faute de l'auteur, un dommage et un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre l'acte illicite fautif et le dommage (ATF 132 III 122 c. 4.1, rés. in JT 2006 I 258, SJ 2006 p. 181). Il est acquis que le comportement de la défenderesse est constitutif d'un acte illicite au sens de cette disposition et que cet acte est fautif, la défenderesse ne pouvant le justifier par des motifs valables. Reste ainsi à examiner si le demandeur a établi qu'il a subi un dommage et qu'il existe un lien de causalité entre ce dommage et l'acte illicite en question. b) aa) La causalité naturelle est un lien tel que sans le premier évènement, le second ne se serait pas produit (TF 4D_151/2009 du 15 mars 2010 c. 2.2; ATF 133 III 462 c. 4.4.2, JT 2009 I 47, SJ 2008 I 111; Werro, Commentaire romand, n. 33 ad art. 41 CO et les références citées). La causalité adéquate est donnée si, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, la cause est propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit, de sorte que la survenance de ce résultat paraît de façon générale favorisée par le fait en question (Werro, op. cit., n. 37 ad art. 41 CO). Pour savoir si un fait est la cause adéquate d'un préjudice, le juge procède à un pronostic rétrospectif objectif : se plaçant au terme de la chaîne des causes, il remontera du dommage dont la réparation est demandée au chef de responsabilité invoqué et déterminera si, dans le cours normal des choses et selon l'expérience générale de la vie, une telle conséquence demeure dans le champ
- 46 raisonnable des possibilités objectivement prévisibles (TF 4C.324/2005 du 5 janvier 2006 c. 2.2; ATF 119 Ib 334 c. 5b, JT 1995 I 606, SJ 1993, 616; ATF 112 II 349 c. 1d, JT 1987 I 392). Dans le domaine du droit civil des cartels, l'existence d'un lien de causalité adéquate peut se révéler difficile à démontrer lorsque le dommage ne dépend pas uniquement du comportement incriminé mais de diverses circonstances liées au marché (Jacobs/Giger, op. cit., n. 79 ad art. 12 LCart). bb) La défenderesse conteste tout lien de causalité entre son comportement et le dommage du demandeur, au motif que des défauts concernant des exigences du cahier des charges autres que celles relatives à l'affinage auraient empêché ce dernier d'obtenir l'AOC pour les fromages qu'il produit. Il ressort des rapports de contrôle de l'OIC des 17 juillet et 16 novembre 2006 que la production du demandeur remplissait tous les points du cahier des charges, à l'exception de la capacité de la cave. De même, le rapport établi par l'OIC le 1er décembre 2006 ensuite d'une taxation à but informatif de la production du demandeur indique que ses fromages auraient obtenu 17 points, le cahier des charges en exigeant au minimum 15. Le rapport d'analyse chimique du laboratoire SRICL VD-GE du même jour portant sur la composition des fromages fait état de valeurs conformes aux exigences du manuel de contrôle et du cahier des charges. Enfin, l'OIC a confirmé dans un courrier du 19 décembre 2006 adressé au demandeur que, pour sa production 2007, seul l'art. 13 du cahier des charges (relatif à l'affinage) n'était pas respecté. Certes, dans ce même courrier, l'OIC a indiqué que, pour la production 2006, plusieurs exigences du cahier des charges n'étaient pas remplies, sans toutefois préciser lesquelles. Quant à la conformité de la production du demandeur pour l'année 2005, aucune indication ne ressort du dossier. On peut donc admettre, en procédant à un pronostic rétrospectif, que le demandeur, qui était en mesure de fournir une production adéquate, n'a pas pu obtenir l'AOC principalement en raison du comportement anticoncurrentiel de la défenderesse. D'éventuelles imperfections de la production du demandeur pour les années 2005 et 2006 ne modifient en rien cette appréciation; il ne
- 47 doit pas être reproché au demandeur, qui savait qu'il ne disposerait pas de l'infrastructure nécessaire à l'affinage de ses fromages, d'avoir renoncé à tout mettre en œuvre pour respecter certaines autres exigences du cahier des charges. L'expert a du reste retenu que, si le demandeur avait pu vendre 13'665 kg de fromage en 2005 et 2006, développer sa propre marque et être toujours présent sur le marché en 2010, soit 5 ans plus tard, c'est que la qualité de ses fromages correspondait à la qualité moyenne de ceux produits par les membres de la défenderesse. Enfin, selon les renseignements récoltés par l'expert, aucun problème technique ne s'opposerait à ce que le demandeur soit accepté comme producteur de Gruyère d'alpage AOC. c) aa) Le dommage se définit comme la diminution involontaire de la fortune nette. Il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et l'état dans lequel se trouverait ce même patrimoine si l'évènement dommageable ne s'était pas produit. Il peut s'agir d'une diminution de l'actif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (ATF 133 III 462 c. 4.4.2, rés. in JT 2009 I 47 et les arrêts cités). Le préjudice causé par une entrave à la concurrence est généralement constitué par les coûts et frais supplémentaires supportés par le lésé (damnum emergens) ainsi que par sa perte de gain (lucrum cessans) (Reymond, op. cit., nn. 87 et 88 ad art. 12 LCart; Jacobs/Giger,