Vaud Tribunal cantonal Cour civile CM17.018623

1002 TRIBUNAL CANTONAL CM17.018623 40/2017/PHC COUR CIVILE _________________ Ordonnance de mesures provisionnelles dans la cause divisant W.________, à Lausanne, d'avec C.________, à Lausanne, et Z.________SÀRL, à Lausanne. ___________________________________________________________________ Audience du 17 mai 2017 __________________ Composition : M. HACK , juge délégué Greffier : M. Vinçani * * * * * Statuant immédiatement à huis clos, le juge délégué considère : E n fait : 1. Sous la raison individuelle WW.________, le requérant W.________ exerce les activités de physiologiste de l’exercice, nutritionniste du sport et coach sportif. L’intimée Z.________Sàrl, inscrite le 27 décembre 2005 au registre du commerce et dont le siège est à Lausanne, a pour but les services dans le domaine informatique, la fabrication et la vente de

- 2 matériel y relatif et le développement de logiciels. En 2010-2011, elle a développé T.________, une plateforme de partage et de gestion de données médicales en ligne, destinée aux médecins, laboratoires médicaux et structures hospitalières. Une application du même nom pour tablettes et smartphone existe depuis lors. L’intimé C.________ est associé-gérant de l’intimée, avec signature individuelle. Il est en outre l’administrateur unique de J.________SA, qui est active dans le financement et l’exploitation de laboratoires d’analyses médicales, la prestation de travaux de laboratoires, de recherches et d’analyses de caractère scientifique et médical, ainsi que la représentation, la fabrication et la vente de produits dans les domaines scientifique et médical. 2. Passionné par le sport et la nutrition, le requérant a réalisé un travail de catégorisation des nutriments d’environ 700 aliments. Il y a trois ans environ, il a fait appel à P.________, informaticien et titulaire de la raison individuelle F.________, active dans la création de sites internet, logos et graphismes, mais aussi d’applications mobiles, afin qu’il lui créé un site web et une application nutritive. Le prénommé a créé ce site, auquel il a intégré, sous W.________ch/programme, une application (« web app ») utilisable en ligne par la clientèle du requérant. Il s’est servi de WordPress (logiciel gratuit de création de sites web) pour le site, mais pas pour l’application intégrée. Il a lui-même procédé au codage informatique, sur la base des très nombreuses informations que lui a fournies le requérant, notamment sur fichier Excel. Le programme W.________ch/programme est fonctionnel depuis juillet 2015 et exploité par le requérant. Il est constant que W.________ch/programme propose aux utilisateurs enregistrés sur le site d’essayer d’atteindre des objectifs déterminés (p. ex. prise de masse musculaire, perte de masse grasse, préparation à une compétition, etc.) en suivant des conseils nutritionnels. Il est notoire, et le requérant l’admet implicitement dans sa requête (cf. all. 10), qu’il existe aujourd’hui sur internet de nombreux sites de ce type.

- 3 - Selon le requérant, W.________ch/programme irait toutefois beaucoup plus loin que ces sites dans la mesure où il permettrait, via le suivi personnel en ligne de son créateur, l’appui des clients dans le cadre des objectifs à atteindre. Les intimés admettent que la particularité de ce programme par rapport à d’autres réside en effet dans son suivi. On ignore toutefois en quoi consiste concrètement ce « suivi » et de quelle manière il fonctionne, notamment du point de vue du logiciel informatique, la seule pièce produite par le requérant à cet égard consistant en une capture d’écran de la page d’accueil de son programme, invitant l'utilisateur à se loguer. 3. Le requérant a souhaité développer son concept de suivi nutritionnel par la création d'une application pour mobiles (tablettes et smartphones). Par le biais de D.________, coach sportif, il a fait la connaissance de l’intimé, qui s’est montré intéressé par ce projet. Il ne ressort pas de l’instruction que l’application était alors presque terminée, comme le requérant l’allègue. La pièce produite à cet égard, à savoir une présentation graphique de l’application, non datée et élaborée par F.________, n’est pas suffisante à cet égard. Dans sa réponse au projet de convention dont il sera question ci-après (cf. infra, ch. 6), le requérant reconnaît lui-même que la création de l’application n’a commencé qu’après que les parties se soient rencontrées. Cela ne ressort pas non plus du témoignage de P.________, qui n’a pas travaillé à créer une application mobile. Le requérant et l’intimé se sont rencontrés la première fois en mai 2016. Par courriel du 14 mai 2016, ce dernier, se référant à une collaboration possible, a écrit qu’il se chargerait de l’investissement financier, mais attendait en échange que le requérant lui donne son « truc de nutrition », lui cède les « droits intellectuels », tout en conservant la possibilité de refaire le même développement si le contrat était rompu, et soit actif dans la création et « bien sûr co-créateur reconnu ». Par courriel du même jour, indiquant sous objet « Contrat W.________ - C.________, points à clarifier », le requérant a répondu notamment ce qui suit : « (…) 1. C.________ va investir financièrement

- 4 - 2. En échange 1. J’accepte de partager le programme de nutrition pour que l’on soit les deux co-créateurs 2. Les droits intellectuels restent néanmoins les miens. Note importante : Je ne céderai l’entièreté de l’idée à personne. Je veux bien répartir entre toi et moi les droits de propriété intellectuelle du projet qui va se développer, sachant que l’on va tous les deux contribuer à la réussite du projet. En revanche, si cela doit s’avérer nécessaire, je préfère prendre mon temps que de foncer et de céder ce projet complétement. J’ai consacré ces 4 dernières années à développer ce projet qui est comme un bébé pour moi : 4 années de travail et de recherche scientifique associée. Je souhaite m’assurer que ce projet reste le mien avant tout. Il peut être partagé, aucun problème. Je ne le céderai juste pas dans sa totalité à une autre personne, quel que soit le niveau de contribution au projet. 3. Si on rompt le contrat, il doit être possible que je refasse le même développement sans que l’on puisse m’en empêcher. Le projet de base étant le mien. 4. Nous serons tous les deux actifs dans la création et serons considérés comme Co-Créateurs (…) » Par messages WhatsApp du 16 mai 2016, l’intimé a précisé qu’il y avait deux aspects distincts : « l’algorithme nutrition », dont le requérant devait céder un droit d’utilisation à vie pour le produit, et le code informatique source, qui appartenait à sa propre « boîte ». Il a encore ajouté : « Comme ça tu restes le créateur ». Le même jour, le requérant a adressé à l’intimé un courriel intégrant ces messages pour valoir accord, ce à quoi ce dernier a répondu « ok ». P.________ a ensuite transféré à l’intimé les codes-source du site web et de l’application intégrée. 4. a) Les intimés allèguent que le programme du requérant a été évalué en mai 2016 par R.________, technicien en informatique. Il serait alors vite apparu à l’équipe de l’intimée qu’il ne s’agissait pas d’un site professionnel, que le programme de nutrition était un simple « plugin sur

- 5 un portail CMS », incomplet et inutilisable pour le développement d’une application mobile, que la base de données était inadaptée informatiquement et constituée principalement de données gratuites à libre disposition de tous et que, au final, il s’agissait d’un site avec suivi nutritionnel comme il en existe des centaines sur internet ; les intimés se seraient alors lancés dans le développement de l’application, nommée « H.________ », en utilisant leur propre plateforme T.________. Les deux témoins entendus sur ces points, à savoir Z.________ et G.________, travaillent pour l’intimée et ont déclaré avoir eu connaissance de la procédure et discuté de celle-ci avec l’intimé avant l’audience, de sorte que leurs déclarations ne seront retenues que si elles sont corroborées par d’autres éléments de preuve. Quant au « dossier technique » produit sous pièce 112, il a été établi par les collaborateurs de l’intimée, dont l’intimé, et de surcroit postérieurement au dépôt de la requête de mesures provisionnelles et pour les besoins de la cause, de sorte qu’il n’en sera pas tenu compte. Dans un témoignage écrit du 9 mai 2017, R.________ confirme en substance que lors de son analyse du programme du requérant, il a constaté que l’entier du site était basé sur WordPress, que la partie « nutrition » était un simple plugin et qu’il était dès lors impossible de l’utiliser pour développer une application mobile. Les intimés ont également produit un document établi le 6 mai 2017 par un certain V.________, dont il ressort en bref que l’application H.________ se base entièrement sur la plateforme T.________, dont elle utilise toute l’architecture logicielle et celle de base de données, et sur la technologie C# de Microsoft, alors que le programme W.________ch/programme utilise la technologie PHP ; ces deux technologies sont incompatibles et toute réutilisation du code de W.________ch/programme en vue de développer H.________ est impossible ; H.________ est similaire à d’autres applications ( [...], [...], [...]) fonctionnant sur Android et iOS et permettant à leurs utilisateurs un suivi quotidien et une interaction simple, alors que le programme W.________ch/programme apparaît comme un site web permettant de créer un profil et de contacter le requérant.

- 6 b) Selon le témoin P.________, le code utilisé pour H.________ est un code pour IPhone, écrit dans un autre langage que celui utilisé pour le site du requérant. La copie du code de W.________ch/programme est toutefois possible selon lui, mais nécessite au moins un recodage et certaines adaptations. Le témoin n’a jamais vu directement H.________, ni ne l’a utilisée ou fait fonctionner. Il n’en a pu voir que deux captures d’écran, qui lui ont paru assez semblables à celle de l’application intégrée au site web du requérant. 5. Le requérant allègue que, entre juin et août 2016, il n’a eu que peu de temps pour travailler sur l’application en raison de son emploi de coach sportif à 50% dans un centre de fitness ; les intimés l’auraient ensuite écarté du projet, déléguant à des tiers la création de l’application, à son insu. Les intimés allèguent pour leur part avoir dit d’emblée au requérant que rien ne pouvait être utilisé de son programme W.________ch/programme et que tout était à refaire, mais qu’il pouvait continuer à collaborer en tant que consultant en nutrition ; le requérant aurait selon eux accepté cette proposition et, à partir de la mi-décembre 2016, aurait travaillé pour l’intimée en qualité de consultant, rémunéré à ce titre. On ignore comment les choses se sont réellement passées, mais rien au dossier n’atteste d’un travail concret du requérant dans la création de H.________. Trois factures adressées par le requérant à l’intimée entre janvier et mars 2017 font état d’une activité de consultant et de représentant commercial, à un taux de 33% en décembre 2016 (fr. 2'000) et de 50% en janvier et février 2017 (2x 3'000 fr.). Dans un courriel adressé le 29 janvier 2017 à un dénommé [...], nutritionniste, le requérant se présente en tant que « consultant principal scientifique » du projet de création de l’application. En date du 20 mars 2017, le requérant a informé l’intimé qu’il cessait leur collaboration. Il allègue que sa décision était motivée par le

- 7 fait qu’on lui avait alors clairement fait comprendre que l’application à naître serait la propriété de l’intimée. 6. Par la suite, l’intimé est entré en contact avec D.________, afin qu’une convention réglant de manière définitive la fin de la collaboration soit signée, dans le respect des engagements pris en mai 2016. Il a fait parvenir au requérant un projet de convention en ce sens. Ce projet n’a pas été accepté par le requérant, qui a répondu notamment en ces termes : « C.________ a reçu un mail clair de la part de W.________ stipulant que le programme de W.________ ne serait jamais cédé à quelqu’un d’autre. Le développement de l’application a commencé après cet échange de mails et ce développement a eu lieu sans signature de contrat. Le dernier "échange écrit" indiquait donc clairement (gras et souligné dans le mail) qu’il pouvait y avoir partage et non pas un changement de propriétaire du programme de nutrition. Après avoir compris que la propriété du projet était devenue celle de Z.________Sàrl, W.________ a décidé de mettre fin à toute collaboration dans le développement de ce projet. (…) Z.________Sàrl se doit de retirer les contributions mineures et majeures de W.________, car ces contributions – expliquées ci-après – ont été apportées dans une optique de suivi de nutrition pour laquelle C.________ et W.________ étaient considérés comme cocréateurs. Toutes les parties qui ont été effectivement « copiées » de [...] ou des autres applications similaires ( [...]®, [...]® …) ne sont pas à retirer. W.________ n’y a effectivement pas contribué et ne peut prétendre qu’elles lui ont été volées. Le développement du reste du projet – hors nutrition -, notamment la messagerie, la vente on-line, le réseau de type "facebook" etc. reste propriété de Z.________Sàrl. Voici les contributions apportées par W.________ qui doivent / devront être retirées de l’application. Ces parties n’auraient pas été présentes sans que W.________ les amène dans une optique de suivi de nutrition pour laquelle C.________ et W.________ étaient considérés comme co-créateurs. Contributions mineures à retirer de l’application : - L’affichage des calories et des protéines en priorité PEU IMPORTE LEUR EMPLACEMENT - La présence du niveau d’activité physique au quotidien en haut du programme

- 8 - Contributions majeures à retirer de l’application : - Approche Cyclique de calories – totalement différent de [...]. - Le module de formation des coaches et des nutritionnistes. - Choix de calories minimum à indiquer en fonction de la "limite critique d’énergie disponible". - Fat Free Mass Index & Calcul de masse grasse en fonction de [...]. L’intégration de données avec [...]® et les mesures de masse grasse avec BIA (impédance, type [...]®) peuvent continuer à être employées. - Suggestion de vitesse de perte de poids en fonction du BMI. Cette partie n’est de toute manière pas valable sans présence de professionnel compétent pour la suggérer et l’encadrer. - Projection de perte de poids ou de prise de muscle en fonction de l’expérience de l’utilisateur. Idem, cet algorithme ne peut être utilisé. - Le tableau récapitulatif – envoyé par mail – pour les recommandations nutritionnelles en macronutriments en fonction du profil médical doit être supprimé et ne peut pas être utilisé. (…) »l Les intimés allèguent avoir donné suite à la demande du requérant et avoir retiré de l’application tout ce qui était en lien avec son concept nutritionnel. A l’audience de mesures provisionnelles, le requérant a reconnu que certaines choses ont effectivement été enlevées de l’application, mais soutenu que celle-ci est toujours basée sur son programme nutritionnel. 7. Par requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles du 1er mai 2017, W.________ a pris, sous suite de frais et dépens, les conclusions suivantes (sous parenthèses la numérotation des conclusions provisionnelles) : « (…) 2.(11) Interdire immédiatement à Monsieur C.________ toute utilisation de l’application H.________, à quel titre que ce soit, y compris dans le cadre de ses activités auprès de J.________SA ; 3.(12) Prononcer cet ordre sous la menace de la peine d’amende de l’art. 292 CPC qui dispose (…) ; 4.(13) Interdire immédiatement à tous les organes de Z.________Sàrl toute utilisation de H.________, à quel titre que ce soit ;

- 9 - 5.(14) Prononcer cet ordre sous la menace de la peine d’amende de l’art. 292 CPC qui dispose (…) ; 6.(15) Dire que seul Monsieur W.________ a la qualité d’auteur, tant concernant le programme W.________ch/programme que l’application H.________ ; 7.(16) (…) 8.(17) Condamner Monsieur C.________ et Z.________Sàrl, conjointement et solidairement, en tous les frais judiciaires et dépens de la présente procédure, lesquels comprendront le défraiement intégral des honoraires du Conseil soussigné ; 9.(18) Débouter Monsieur C.________ et Z.________Sàrl de toutes autres ou contraires conclusions. Par décision du lendemain, le juge délégué a refusé de faire droit aux conclusions superprovisionnelles. Dans leur procédé écrit du 16 mai 2017, les intimés ont conclu, sous suite de frais et dépens, à l’irrecevabilité de la requête, subsidiairement à son rejet. E n droit : I. a) Le requérant fonde ses prétentions sur la loi fédérale du 9 octobre 1992 sur le droit d’auteur et les droits voisins (ci-après : LDA ; RS 231.1). Il soutient être l’auteur de l’application pour tablettes et smartphones H.________ que les intimés s’apprêteraient à commercialiser. Il demande qu’il soit fait interdiction à ceux-ci d’utiliser cette application et que sa qualité d’auteur soit constatée. Selon les intimés, ce n’est pas le requérant qui a créé cette application, de sorte que la requête serait sans objet et, partant, devrait être déclarée irrecevable, subsidiairement rejetée.

- 10 b) Le juge examine d’office sa compétence à raison de la matière et du lieu (art. 59 al. 2 let. b e 60 du code suisse de procédure civile u 19 décembre 2008 [ci-après : CPC ; RS 272). A teneur de l’art. 5 al. 1 let. a CPC, l’instance cantonale unique instituée par le droit cantonal est compétente pour statuer sur les litiges portant sur des droits de propriété intellectuelle, y compris en matière de nullité, de titularité et de licences d’exploitation ainsi que de transfert et de violation de tels droits. Sont ici visées les actions fondées sur les dispositions spéciales des lois de propriété intellectuelle, soit en particulier la LDA (Haldy, CPC commenté, 2011, n. 2 ad art. 5 CPC ; Vock/Nater, Basler Kommentar ZPO, 2e éd., 2013, nn. 1 et 4 ad art. 5 ZPO ; Berger, Berner Kommentar ZPO, 2012, nn. 5 et 6 ad art. 5 ZPO). Instance cantonale unique au sens de la disposition précitée, la Cour civile (art. 74 al. 3 de la loi d’organisation judiciaire vaudoise du 12 décembre 2079 [LOJV ; RSV 173.01]), respectivement son juge délégué pour la procédure sommaire (art. 43 al. 1 let. e du code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010 [CDPJ; RSV 211.02]), est matériellement compétent pour statuer sur la requête de mesures provisionnelles (art. 5 al. 2 CPC). Sauf disposition contraire de la loi, est impérativement compétent pour ordonner des mesures provisionnelles le tribunal compétent pour statuer sur l'action principale (art. 13 let. a CPC). En matière d’actions fondées sur un acte illicite, notion qui englobe la violation de droits de propriété intellectuelle (Donzallaz, Commentaire de la loi fédérale sur les fors en matière civile, n. 9 ad art. 25 LFors et les réf. cit. ; Bonomi, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, Commentaire romand, 2011, nn. 111 ss et 144 ad art. 5 CL), l'art. 36 CPC attribue la compétence au tribunal du domicile ou du siège du lésé ou du défendeur ou au tribunal du lieu de l'acte ou du résultat. En l’espèce, toutes les parties ont leur domicile, respectivement leur siège, à Lausanne, dans le canton de Vaud, de sorte

- 11 que la compétence territoriale du juge de céans ne fait guère de doute. Au demeurant, les intimés ont procédé sans faire de réserve sur ce point (art. 18 CPC). II. a) Les intimés concluent principalement à l’irrecevabilité de la requête de mesures provisionnelles, au motif qu’elle serait privée d’objet, le requérant n’ayant pas créé l’application H.________ dont il prétend être l’auteur. On ne voit toutefois pas en quoi ce moyen entraînerait l’irrecevabilité. Le point de savoir si le requérant est ou non l’auteur de H.________ constitue précisément l’objet du litige. Il s’agit à l’évidence d’une question de fond, et non de recevabilité.

b) La question de la recevabilité se pose en revanche en relation avec la conclusion 15 de la requête, qui tend à faire constater que le requérant a la qualité d’auteur tant de H.________ que de W.________ch/programme. La recevabilité à titre provisionnel d'une conclusion en constatation de droit est en effet controversée. Alors que certains auteurs l'admettent, du moins en matière de protection de la personnalité (Tercier, Le nouveau droit de la personnalité, n. 1140; Deschenaux/Steinauer, Personnes physiques et tutelle, 3e éd., n. 649 ; Schlosser, Commentaire romand, Propriété intellectuelle [cité : Commentaire], n. 11 ad art. 65 LDA), d’autres considèrent que la constatation provisoire d'un droit excède le cadre des mesures provisionnelles et ne peut être admise (Pelet, Réglementation fédérale des mesures provisionnelles et procédure civile cantonale contentieuse, thèse Lausanne 1986, n. 102; cf. ég. les auteurs cités par Schlosser, Commentaire, note infrapaginale ad n° 47). Le Tribunal fédéral semble lui aussi l’exclure, sous réserve de la protection des droits de la personnalité (Sic! 1997, p. 38, consid. 4). Quoi qu’il en soit, l’action en constatation suppose pour le demandeur un intérêt digne de protection à une constatation immédiate. Cet intérêt ne sera pas nécessairement juridique ; si un intérêt de fait suffit, il doit toujours s’agir d’un intérêt majeur. Un tel intérêt fait en

- 12 principe défaut lorsque le demandeur dispose d'une action en exécution, en interdiction ou d'une action formatrice, immédiatement ouverte et qui lui permettrait d'obtenir directement le respect du droit ou l'exécution de l'obligation dont il s’agit (ATF 135 III 378, consid. 2.2 et les réf. cit.). En outre, en droit de la propriété intellectuelle, l’intérêt légitime du demandeur à la constatation du droit d’auteur doit être nié lorsque le jugement d’autres conclusions entraîne de toute façon l’examen préalable de la qualité de titulaire dudit droit (Sic! 2004, p. 299, consid. 2a). Dans le cas présent, le requérant a à sa disposition une action en interdiction, qu'il a d'ailleurs exercée en concluant à ce qu’il soit interdit aux intimés d’utiliser l’application H.________ dont il se prétend auteur. L’examen du bien-fondé de cette conclusion implique en outre que l’on examine préalablement la question de la titularité du droit d’auteur. Faute de tout intérêt actuel à une constatation immédiate et autonome de son droit d’auteur sur cette application, la conclusion en ce sens du requérant est irrecevable. L’intérêt à la constatation d’un droit d’auteur fait également défaut pour ce qui est du programme W.________ch/programme. En effet, l’intérêt à une constatation immédiate présuppose que les relations juridiques entre les parties soient incertaines et que cette incertitude puisse être levée par une constatation du juge (ATF 135 III 358 consid. 2.2 et les réf. cit.). Or, il n’apparaît pas, et le requérant ne le prétend pas non plus, que les intimés lui disputerait les droits d’auteur afférents à ce programme, de sorte qu’il n’y a pas d’incertitude à cet égard nécessitant une constatation judiciaire, du moins entre les parties à la présente procédure (cf. infra, ch. IV/d/bb). La conclusion 15 du requérant est donc irrecevable. III. Avant l’entrée en vigueur, le 1er janvier 2011, du CPC, les conditions d’octroi des mesures provisionnelles en matière de droit d’auteur étaient décrites à l’art. 65 al. 1 aLDA. Depuis l’unification du droit de procédure civile, elles sont régies par l’art. 261 CPC, qui dispose que le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable, d'une part, qu'une prétention dont il est

- 13 titulaire est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être (al. 1 let. a) et, d'autre part, que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (al. 1 let. b). Cette formulation est légèrement différente de celle de l’art. 65 aLDA, mais les conditions sont similaires, de sorte que les principes dégagés sous l’empire de cette disposition restent pleinement valables (Schlosser, Commentaire, n. 14 ad art. 65 LDA) Le requérant est tout d'abord tenu de rendre vraisemblable la légitimité de sa demande principale (FF 2006 p. 6841, spéc. p. 6961). Cela implique de rendre vraisemblables, d'une part, les faits allégués à l'appui de la prétention et, d'autre part, l'existence de son droit (ATF 104 Ia 408 consid. 4 ; 120 II 393 consid. 4c). Comme la décision provisionnelle doit intervenir rapidement, après une instruction sommaire, il n'est ni possible ni nécessaire d'apporter au juge la preuve que le procès est réellement fondé ; il suffit de rendre vraisemblable que le droit matériel invoqué existe et que le procès a des chances de succès (Bohnet, CPC commenté, 2011, n. 7 ad art. 261 CPC). Lorsque, comme en l’espèce, le requérant fonde ses prétentions sur la LDA, il doit donc rendre vraisemblable d’une part, qu’il est titulaire des droits d’auteur (ou des droits voisins) revendiqués et, d’autre part, que l’intimé a violé ou s’apprête à violer ces droits. Une atteinte est actuelle lorsque la situation ou le comportement contraire au droit a eu lieu et perdure, et imminente soit lorsqu’elle n’a pas encore eu lieu mais qu’il y a des raisons de craindre sa survenance, soit quand elle a pris fin mais qu’il y a lieu d’admettre un risque de réitération (Schlosser, Commentaire, nn. 16 et 19 ad art. 65 LDA et les réf. cit.). A cet égard, la simple possibilité d’une atteinte illicite ne suffit pas ; il faut au contraire que l’on doive sérieusement craindre qu’elle se produise. Ce risque doit être établi à partir d’éléments concrets dont on peut inférer l’intention de l’intimé (Schlosser, Les conditions d'octroi des mesures provisionnelles en matière de propriété intellectuelle et de concurrence déloyale, in sic! 2005 pp. 339 ss, spéc. 344 et les réf. cit. en notes infrapaginales 63 à 64). Le requérant doit ainsi rendre vraisemblable qu’il est atteint ou menacé dans ses droits (Hohl, Procédure civile II, 2e éd., 2010, n. 1756, p. 322).

- 14 - Le requérant doit ensuite rendre vraisemblable qu'il s'expose, en raison de la durée nécessaire pour rendre une décision définitive, à un préjudice qui ne pourrait pas être entièrement supprimé même si le jugement à intervenir devait lui donner gain de cause. En d'autres termes, il s'agit d'éviter d'être mis devant un fait accompli dont le jugement ne pourrait pas complètement supprimer les effets (Treis, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n. 7 ad art. 261 ZPO). Est considéré comme difficilement réparable le préjudice qui sera plus tard impossible ou difficile à mesurer ou à compenser entièrement. Entrent notamment dans ce cas de figure la perte de la clientèle et l’atteinte à la réputation d’une personne (TF 4A_611/2011 du 3 janvier 2012, consid. 4; Treis, op. cit., n. 8 ad art. 261 CPC). Le risque de préjudice peut concerner tout dommage, patrimonial ou immatériel, et peut même résulter du seul écoulement du temps durant le procès (ATF 138 III 378 consid. 6.3). Il est avéré même si le préjudice peut être réparé en argent, même s'il est difficile à évaluer ou à démontrer ou qu'il y a des difficultés d'exécution de la décision (FF 2006, p. 6961; Bohnet, op. cit., n. 11 ad art. 261 CPC). La mesure requise doit en outre être proportionnée au risque d'atteinte. Si plusieurs mesures sont propres à atteindre le but recherché, il convient de choisir la moins incisive, celle qui porte le moins atteinte à la situation juridique de la partie intimée. A cet égard, il faut procéder à une pesée des intérêts contradictoires de toutes les parties au litige (FF 2006, p. 6962). Plus une mesure atteint de manière incisive la partie intimée, plus il faut fixer de hautes exigences quant à l'existence des faits pertinents et au fondement juridique de la prétention. Tel est en particulier le cas des mesures d'exécution anticipée provisoires lorsqu'elles sont susceptibles d'avoir un effet définitif, le litige étant privé d'intérêt au-delà des mesures provisionnelles. De telles exigences élevées ne portent pas seulement sur la vraisemblance comme mesure de la preuve requise, mais également sur l'ensemble des conditions d'octroi de la mesure provisionnelle, en particulier sur l'appréciation de l'issue du litige au fond et sur celle des inconvénients que la décision incidente pourrait créer à chacune des deux parties (ATF 131 III 473 consid. 2.3 et 3.2).

- 15 - IV. A l’appui de ses conclusions en interdiction, le requérant fait valoir qu’il est seul auteur de l’application H.________, laquelle se baserait entièrement sur son programme W.________ch/programme. L’application était selon lui presque terminée lorsque les parties se sont rencontrées, en mai 2016, de sorte que la participation de l’intimé, respectivement de la société intimée dans sa création n’a pu être que très faible. Dans leurs échanges de courriels du mois de mai 2016, l’intimé et le requérant auraient d’ailleurs convenu expressément que ce dernier demeurerait seul créateur de l’application à venir. a) La loi sur le droit d'auteur protège l'auteur d'une œuvre, par laquelle on entend, quelles qu'en soient la valeur ou la destination, toute création de l'esprit, littéraire ou artistique, qui a un caractère individuel (art. 2 al. 1 LDA). L’art. 2 al. 3 LDA assimile aux œuvres les programmes d'ordinateur, ou logiciels, lesquels englobent tous les processus complets rédigés dans une langue de programmation et servant à résoudre une tâche déterminée (Barrelet/Egloff, Le nouveau droit d'auteur, Commentaire de la loi fédérale sur le droit d'auteur et les droits voisins, 3e éd., 2008, n. 24 ad art. 2 LDA). On distingue généralement, selon leur fonction, les programmes de base ou d’exploitation, les programmes de service et ceux d’application ou, selon l’étape de leur conception et de leur présentation, les programmes en codes-sources et ceux en codesobjets (Dessemontet, Commentaire romand, Propriété intellectuelle, n. 57 ad art. 2 LDA et les réf. cit.). Comme toute œuvre, pour être protégé, le logiciel doit constituer une création de l'esprit ayant un caractère individuel selon l’art. 2 al. 1 LDA (Gilliéron, Propriété intellectuelle et Internet, CEDICAC n° 53, 2003, n. 339, p. 248). Un logiciel peut être protégé à la condition qu'il soit nouveau, c'est-à-dire quand, du point de vue des professionnels, il ne saurait être qualifié de banal (Sic! 4/2011, p. 230, consid. III.5.a et III.7b, rés. in Propriété intellectuelle, Jurisprudence fédérale et cantonale 2007-

- 16 - 2011, Université de Neuchâtel, p. 9; Barrelet/Egloff, op. cit., n. 25 et les réf. cit.). Tel est le cas lorsqu'il se distingue des autres logiciels existants et qu'il n'est pas le résultat d'un simple travail de routine (Martin- Achard/Schrenzel, Droit d'auteur, FJS 635, p. 13). Les idées et les principes fondamentaux qui sont à la base du logiciel, en particulier les algorithmes et la logique du programme, ne font pas partie du domaine protégé (Barrelet/Egloff, op. cit., n. 24 ad art. 2 LDA ; Cherpillod, Protection des logiciels et des bases de données : la révision du droit d'auteur en Suisse, in RSPI 1993, pp. 49 ss, spéc. 52-53 ). L’individualité d’un logiciel doit être recherchée dans la structure de son programme (Gilliéron, op. cit., n. 340, p. 248 et les réf. cit.). b) L’auteur, au sens de l’art. 6 LDA, est la personne physique qui a créé l’œuvre. La qualité d’auteur s’obtient du fait même de la création de l’œuvre protégée et aucune mention ou formalité n’est nécessaire (Cherpillod, Commentaire romand, Propriété intellectuelle [cité : Commentaire], n. 1 ad art. 6 LDA). Seul l’être humain qui crée physiquement une œuvre dans son individualité peut en être auteur. Même si la création se fait par l’intermédiaire d’une machine, il y a toujours derrière celle-ci un être humain qui effectue la programmation et qui dirige la création (Barrelet/Egloff, op. cit., n. 1 ad art. 6 LDA et l’arrêt cité). Une personne morale ne peut donc être considérée comme auteur (ATF 74 II 112, JdT 1949 I 162). Elle ne peut acquérir des droits qu’à titre dérivé, notamment par cession. Le transfert conventionnel du droit d'auteur ou des droits qui en découlent n’est soumis à aucune forme particulière ; il est donc possible même tacitement, soit par acte concluant (Dessemontet, Le droit d’auteur, 1999, p. 588). L’art. 7 al. 1 LDA prévoit que lorsque plusieurs personnes ont concouru en qualité d’auteurs à la création d’une œuvre, le droit d’auteur leur appartient en commun. La création d’une œuvre commune résulte d’une collaboration créatrice de plusieurs personnes. Les coauteurs doivent donc collaborer ensemble à la réalisation de l’œuvre, mais il n’est pas nécessaire que leurs apports soient fondus en un tout et ne soient plus reconnaissables. Ce qui est décisif, c’est que l’œuvre commune soit le

- 17 résultat d’une concertation entre les divers coauteurs, ce qui peut être le cas même si leurs apports sont séparables (Cherpillod, Commentaire, op. cit., n. 3 ad art. 7 LDA et les réf. cit.). Savoir qui a créé l’œuvre est une question de fait (Barrelet/Egloff, op. cit., n. 5 ad art. 6 LDA). c) En l’espèce, il est constant que le requérant exploite un concept de suivi nutritionnel, sous la forme d’un programme nommé W.________ch/programme, intégré à son site web et directement utilisable en ligne. Il est également admis qu’il a eu l’idée de développer sur cette base une application indépendante pour appareils mobiles (tablettes et smartphones) et que, à cette fin, il a pris contact avec l’intimé, en mai 2016. Cela étant, aucun élément probant ne permet de considérer que cette application était alors quasiment terminée, comme le soutient le requérant, ni même que son développement à proprement parler avait déjà débuté. A cet égard, le seul « dossier de présentation » élaboré par F.________ n’est pas suffisant dans la mesure où il s’agit manifestement d’une simple présentation graphique de l’application, telle que proposée par cette société, mais qui n’atteste d’aucun travail concret de création d’un logiciel informatique. De même, le témoignage de celui qui a développé W.________ch/programme, P.________, n’a rien confirmé de tel. Il faut donc retenir que le développement de H.________ a démarré postérieurement à la rencontre des parties, ce que le requérant admet du reste lui-même dans sa réponse au projet de convention proposé par l’intimé. Il ne ressort pas de l’instruction que, depuis lors, le requérant ait réalisé une activité créatrice dans ce cadre. Il a certes fait découvrir à l’intimé le programme W.________ch/programme, mais il n’explique pas, ni a fortiori ne rend vraisemblable de quelle manière il a participé concrètement à la création de l’application H.________, que ce soit sur le contenu ou sur l’aspect technique, à savoir la programmation du logiciel à proprement parler. Au contraire, il soutient lui-même que le développement de l’application a été délégué à des tiers, à son insu. Dans

- 18 sa réponse au projet de convention, il ne prétend pas être l’auteur de l’application, mais se plaint seulement de s’être fait voler son concept nutritionnel. Le fait prétendu que l’application H.________ serait fondée sur le programme W.________ch/programme, ou résulterait d’un copie de son contenu, ne fait pas du requérant le créateur de l’application H.________, au sens de l’art. 6 LDA. La qualité de créateur appartient en effet exclusivement à la personne qui a effectivement créé l’application, c’està-dire qui a conçu et écrit le programme informatique qui permet de la faire fonctionner. Autre est la question de savoir si H.________ viole des éventuels droits d’auteur que le requérant pourrait revendiquer sur son programme W.________ch/programme (cf. infra, ch. IV/d). La qualité d’auteur résultant exclusivement de l’activité de création, elle ne saurait se fonder non plus sur un accord des parties, comme le requérant semble le penser. Seule une acquisition dérivée des droits d’auteur est possible sur cette base. En l’espèce, l’échange de courriels du mois de mai 2016 auquel se réfère le requérant ne permet pas d’admettre l’existence d’un accord sur le fait que celui-ci aurait le droit d’auteur sur l’application à naître. En effet, lorsque l’intimé écrit que le requérant reste « le créateur », il ne fait pas référence à l’application en tant que telle, mais uniquement à « l’algorithme nutrition », soit au programme nutritionnel que le requérant devait apporter dans le projet commun, et qu’il devait pouvoir réutiliser si la collaboration prenait fin. L’intimé précisait d’ailleurs que le « code informatique » appartenait à l’intimée et que le requérant devait céder un droit d’utilisation à vie sur son algorithme, ce qui montre bien qu’il n’entendait pas lui laisser les droits d’auteur sur le logiciel à venir. On ne saurait donc voir dans cet échange de courriels une cession (anticipée) des droits d’auteur sur H.________. A défaut pour le requérant d’avoir participé effectivement à la création de l’application H.________, respectivement d’en avoir acquis conventionnellement les droits d’auteur y afférents, la perspective d’une

- 19 action fondée sur la titularité de ces droits apparaît clairement vouée à l’échec. Les mesures provisionnelles ne sauraient donc se fonder sur cette prétention. d) Il reste à examiner si l’application H.________ ne viole pas d’éventuels droits d’auteur que le requérant aurait sur W.________ch/programme. aa) Il faut tout d’abord rechercher si ce programme peut bénéficier de la protection du droit d’auteur, ce qui implique de se demander s’il remplit la condition de la nouveauté ou de l’individualité de l’art. 2 al. 1 LDA. Il ressort de l’instruction, et notamment des explications concordantes des parties lors de l’audience de mesures provisionnelles, que W.________ch/programme permet aux utilisateurs de chercher à atteindre des objectifs particuliers en suivant des conseils en matière de nutrition. En fonction des objectifs fixés et sur la base des valeurs nutritionnelles des aliments répertoriés dans la base de données, les utilisateurs sont conseillés sur le régime alimentaire qu’ils doivent suivre. Il est notoire, et le requérant ne le conteste pas, qu’il y a aujourd’hui de nombreux sites de ce type, c’est-à-dire qui proposent des conseils nutritionnels dans le but d’atteindre des objectifs déterminés. De ce point de vue, le programme W.________ch/programme ne représente donc rien d’individuel ou de nouveau, au sens de l’art. 2 LDA. Selon le requérant, la particularité qui ferait de ce logiciel une œuvre au sens de la loi résiderait dans le fait qu’il offre un appui aux utilisateurs, dans le cadre des objectifs à atteindre, à travers un suivi personnel en ligne par son créateur. La seule pièce produite par le requérant pour en faire la démonstration est une capture d’écran de la page d’accueil de son programme, laquelle ne fait qu’inviter l’utilisateur à insérer identifiant et mot de passe. On ignore ce qu’est concrètement ce « suivi », comment il est conçu et ce qu’il aurait d’original ou de nouveau par rapport à d’autres sites nutritionnels. En elle-même, l’idée d’un suivi de l’utilisateur pendant la durée du processus ne témoigne en rien d'un effort créateur particulier. Quoi qu’il en soit, le concept même ne peut être

- 20 protégé et le requérant n’explique pas en quoi son suivi constitue, du point de vue de la structure du programme informatique qui permet de le réaliser, c’est-à-dire de la manière dont les instructions sont données pour assurer le fonctionnement du programme (Gilliéron, op. cit., n. 340, p. 248) sur ce point, une créativité ou une originalité qui conférerait à W.________ch/programme un caractère individuel au sens de l’art. 2 LDA. Il est donc douteux que ce programme puisse remplir les conditions de la protection légale. Le requérant ne le rend en tout cas pas vraisemblable. bb) On doit ensuite se demander qui est le titulaire des éventuels droits d’auteur dont pourrait bénéficier ce programme. On l’a vu, la qualité d’auteur revient au seul créateur de l’œuvre, même si une cession des droits rattachés à l’œuvre est possible conventionnellement. En l’espèce, il ressort de l’instruction, et le requérant ne le conteste d’ailleurs pas, que c’est P.________ qui a créé le programme W.________ch/programme, ainsi que le internet web qui l’héberge. Le fait qu’il ait agi sur mandat du requérant n’y change rien dès lors que, sous réserve d’exceptions qui n’entrent pas en considération en l’espèce (cf. art. 393 CO), l’auteur est toujours la personne qui crée effectivement l’œuvre, en l’occurrence l’informaticien qui a conçu le programme, et non le mandant ou celui qui passe commande (Barrelet/Egloff, op. cit., n. 2 ad art. 6 LDA), soit en l’espèce le requérant. Il est vrai que le témoin P.________ a déclaré avoir procédé sur la base des « nombreuses informations » fournies par le requérant, mais cela n’est pas suffisant pour admettre que l’on est en présence d’une création commune au sens de l’art. 7 LDA. En effet, le coauteur doit avoir fourni une activité créatrice remplissant elle-même les conditions de la protection ; le fait de fournir des données scientifiques (p. ex. une liste d’aliments et leurs valeurs nutritives) ou l’idée de départ (p. ex. création d’un logiciel permettant d’atteindre des objectifs déterminés par des conseils en nutrition) ne suffit pas à cet égard, dès lors qu’il s’agit d’éléments non protégés en droit d’auteur (Cherpillod, Commentaire, op. cit., nn. 5 et 6 ad art. 7 LDA). C’était au requérant de démontrer, au degré requis, son apport créatif concret dans le développement de W.________ch/programme,

- 21 respectivement une cession des droits d’auteur y afférents, ce qu’il n’a pas fait. cc) Enfin, à supposer même que W.________ch/programme constitue une œuvre au sens de la LDA et que le requérant soit le titulaire des droits d’auteur y afférents, une violation de ces droits par H.________ n’est de toute façon pas rendue vraisemblable. C’est la comparaison des codes-source qui permet de dire si les droits d’auteur d’un programme informatique ont été violés (Sic! 11/2013, p. 697, consid. 5.3, rés. in Propriété intellectuelle, Jurisprudence fédérale et cantonale 2012-2013, Université de Neuchâtel, n. 592). A cet égard, les éléments banals ou attribuables à des tiers, par exemple les logiciels libres, n’entrent pas en considération (sic! 4/2011 précité, consid. III.5.d). Dans le cas concret, rien au dossier ne permet d’affirmer que H.________ contiendrait, dans sa structure ou dans son code, des éléments identiques ou même semblables à ceux du programme du requérant. Le contraire ressort notamment des témoignages écrits de R.________ et V.________, selon lesquels les technologies employées sont différentes et le code de W.________ch/programme est impossible à réutiliser pour créer une application telle que H.________. Certes, le témoignage écrit ne fait pas partie des moyens de preuve énumérés exhaustivement à l’art. 168 CPC et n’est en principe pas admis comme moyen de preuve au sens de cette disposition (TF 5A_957/2012 du 28 mai 2013, consid. 2 ; CREC 13 octobre 2016/416). En l’occurrence, la force probante de ces témoignages doit d’autant plus être relativisée qu’ils ont été rédigés en vue de la procédure, à la demande expresse des intimés. Mais même en faisant abstraction des témoignages écrits de R.________ et V.________, il ressort des déclarations du témoin P.________ que le code-source utilisé pour H.________ est un code pour IPhone, écrit effectivement dans un autre langage que celui du code-source du programme W.________ch/programme. Il est vrai que ce témoin considère

- 22 possible une copie ou une transcription du code-source, moyennant (au moins) des adaptations et un recodage. Aucun élément probant ne permet cependant d’affirmer que tel a bien été le cas ici et on ne saurait le déduire du seul fait que les intimés, respectivement les personnes qui ont participé au développement de H.________, ont pu avoir connaissance, avec l’accord du requérant, du code-source de W.________ch/programme. Le requérant n’a rien entrepris pour le démontrer, fût-ce au degré de la vraisemblance, alors que la preuve lui en incombait. Les intimés reconnaissent que H.________ contenait initialement certains éléments tirés du concept nutritionnel développé par le requérant, mais soutiennent les avoir désormais enlevés, comme celuici leur a demandé. Selon le requérant, tout n’a pas été retiré. On ignore ce qu’il en est en réalité, ce d’autant que H.________ n’est pas encore opérationnel. Peu importe toutefois dès lors que, sous l’angle de la loi sur le droit d’auteur, le requérant ne peut s’opposer qu’à la reprise des éléments de son programme qui, du point de vue de sa structure, feraient précisément son originalité, son individualité. En l’espèce, les éléments sur lesquels le requérant revendique la paternité, tels qu’il les énumère dans sa réponse au projet de convention, concernent essentiellement le concept de suivi nutritionnel que présente H.________, et pas le programme informatique en tant que tel, à savoir le processus technique utilisé pour réaliser ce concept. Or, on l’a vu, les principes et idées que sous-tend un logiciel, les algorithmes et la logique à la base d’un programme sont exclus du domaine protégé. De même, la poursuite d’une même fin, un style de programmation semblable et une fonctionnalité comparable ne constituent pas des éléments déterminants en matière de droit d’auteur (sic! 11/2013 précité, consid. 9.4.3). Est seule décisive la structure que revêt le logiciel. Il en découle que le requérant ne saurait se plaindre de ce que H.________ reproduirait le même concept ou utiliserait les mêmes fonctionnalités que le programme W.________ch/programme, l’essence même de ce dernier n’étant pas protégée. Une violation des éventuels droits d’auteur de W.________ch/programme n’est donc, à ce stade, pas rendue vraisemblable.

- 23 - Quant à la base de données (catégorisation des aliments et des valeurs nutritionnelles) utilisée par H.________, rien ne permet non plus de considérer qu’elle reprend celle de W.________ch/programme ou même s’en inspire. En outre, en droit suisse, une base de données n’est protégée qu’au titre de recueil au sens de l’art. 4 LDA. Cela implique qu’elle doit faire preuve d’une certaine individualité, laquelle doit ressortir de son arrangement, de sa présentation et de sa structure. La protection est donc attachée au « contenant » de la base de données, et non à son « contenu » (Gilliéron, op. cit., n. 345, p. 258 et les réf. cit.) qui, lui, appartient au domaine public. Dans le cas présent, on ignore tout de la manière dont le requérant aurait structuré et présenté son travail de catégorisation des aliments, en l’absence de toute allégation ou moyen de preuve en ce sens. Il n’est par conséquent pas possible de savoir si sa base de données remplit les conditions de la protection. dd) En définitive, le requérant ne parvient pas à rendre vraisemblable qu’une prétention dont il serait titulaire ferait l'objet d'une atteinte illicite imputable aux intimés. Pour ce motif déjà, sa requête ne peut qu’être rejetée. V. Par surabondance, le risque d’un préjudice difficile à réparer, condition indispensable à la protection provisionnelle, n’est pas non plus rendu vraisemblable. S’il ne faut pas se montrer trop strict à cet égard, de pures allégations sont impropres à rendre vraisemblable un dommage difficile à réparer (Schlosser, Commentaire, op. cit., n. 23 ad art. 65 LDA), le requérant devant apporter des éléments corroborant ses dires. Dans le cas présent, le requérant se contente d’affirmer que le risque qu’il s’expose à un tel dommage « va de soi », ne serait-ce que par le fait que l’intimé se présente comme auteur de l’application H.________ auprès de tiers. Il semble donc invoquer essentiellement un dommage immatériel. Il n’explique toutefois pas en quoi consiste concrètement ce dommage et il n’y a pas lieu de se perdre en conjectures à ce sujet, ce d’autant qu’une action fondée sur la titularité des droits d’auteur sur cette application paraît dénuée de toute chances de succès (cf. supra, ch. IV/c).

- 24 - Pour le surplus, le requérant ne prétend pas qu’une éventuelle violation par H.________ du droit d’auteurs de W.________ch/programme est de nature à lui causer un préjudice que seules les mesures provisionnelles peuvent prévenir, ni a fortiori n’apporte le moindre élément de preuve en ce sens. La requête de mesures provisionnelles doit donc être rejetée également pour ce motif. VI. Les mesures requises étant refusées, il y a lieu de régler directement le sort des frais de la procédure (art. 104 al. 3 CPC a contrario; Tappy, CPC commenté, n. 12 ad art. 104 CPC), qui comprennent les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC). Les frais judiciaires sont arrêtés à 2’166 fr. 10, à savoir 1'500 fr. pour l’émolument forfaitaire de décision (art. 28 du tarif du 28 septembre 2010 des frais judiciaires civils [ci-après : TFJC ; RSV 270.11.5]) et 666 fr. 10 pour l’audition et le défraiement des témoins (art. 87 et 88 TFJC). Ils sont compensés avec les avances fournies (art. 111 al. 1 CPC) et mis à la charge du requérant qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Les intimés, qui ont procédé en commun, ont droit, solidairement entre eux, au remboursement par le requérant de leur avance de frais, à hauteur de 666 fr. 10, et à des dépens (art. 111 al. 2 CPC) qu’il convient de fixer à 4’000 fr. pour le défraiement et les déboursés de leur conseil commun (art. 3 al. 2, 6 et 19 du tarif du 23 novembre 2010 des dépens en matière civile [TDC ; RSV 270.11.6]). Par ces motifs, le juge délégué, statuant à huis clos et par voie de mesures provisionnelles : I. Rejette la requête de mesures provisionnelles déposée le 1er mai 2017 par le requérant W.________ contre les intimés C.________ et Z.________Sàrl.

- 25 - II. Met les frais de judiciaires de la procédure provisionnelle, fixés à 2’166 francs 10 (deux mille cent soixante-six francs et dix centimes), à la charge du requérant. III. Dit que le requérant W.________ versera aux intimés C.________ et Z.________Sàrl, solidairement entre eux, la somme de 4'666 fr. 10 (quatre mille six cent francs soixante-six francs et dix centimes) au titre de restitution de leur avance de frais et de dépens. Le juge délégué : Le greffier : P. Hack E. Vinçani Du L'ordonnance qui précède, lue et approuvée à huis clos, est notifiée, par l'envoi de photocopies, aux conseils respectifs des parties. La présente ordonnance peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF et 90 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral - RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier : E. Vinçani