Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales ZQ22.002040

403 TRIBUNAL CANTONAL ACH 8/22 - 139/2022 ZQ22.002040 COUR D E S ASSURANCES SOCIALES _____________________________________________ Arrêt du 1er septembre 2022 __________________ Composition : Mme DURUSSEL , juge unique Greffier : M. Favez * * * * * Cause pendante entre : F.________, à [...], recourant, et DIRECTION GÉNÉRALE DE L’EMPLOI ET DU MARCHÉ DU TRAVAIL, à Lausanne, intimé. _______________ Art. 25 al. 2 LPGA ; art. 4 OPGA ; art. 95 al. 1 LACI

- 2 - E n fait : A. F.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en 196[...], dentiste de profession, s’est inscrit le 12 décembre 2018 auprès de l’Office régional de placement de [...] (ci-après : l’ORP). Il sollicitait l’octroi d’indemnités de chômage dès le 1er février 2019. La Caisse de chômage [...] (ci-après : la Caisse de chômage) lui a versé des indemnités de chômage dès cette date. L’assuré a régulièrement réalisé un gain intermédiaire au service des U.________. Par décision du 16 août 2019, la Caisse de chômage a demandé à l’assuré de lui restituer la somme de 5'081 fr. 45 en raison du versement d’un bonus pour un montant de 7'068 fr. 45 au mois de juillet 2019 pour les mois d’avril à juin 2019. Par décision du 25 novembre 2019, la Caisse de chômage a demandé à l’assuré de lui restituer la somme de 4'767 fr. 70 en raison du versement d’un bonus de 2'159 fr. 50 pour les mois de juillet à septembre 2019. Durant les mois d’octobre à décembre 2019, la Caisse de chômage a versé à l’assuré la somme de 10'457 fr. au titre des indemnités de chômage (cf. décomptes des 5 novembre 2019, 4 décembre 2019 et 9 janvier 2020). Le 4 février 2020, U.________ a communiqué à la Caisse de chômage le formulaire de gain intermédiaire dont il résultait que l’assuré avait perçu une gratification de 9'942 fr. 90 pour la période du 1er octobre au 31 décembre 2019. Par décision du 21 février 2020, la Caisse de chômage a demandé à l’assuré de restituer la somme de 10'457 fr., représentant le montant de prestations perçues indûment durant les mois d’octobre à

- 3 décembre 2019. Elle s’est référée au formulaire de gain intermédiaire reçu le 4 février 2020 d’U.________. Cette décision est entrée en force. Par courrier du 4 juin 2020 adressé à sa caisse de chômage, l’assuré a sollicité la remise de l’obligation de restituer le montant réclamé. A l’appui de celle-ci, il a invoqué le dépôt régulier auprès de la Caisse de chômage de ses fiches de salaires et de ses attestations de gain intermédiaire. La Caisse a transmis la demande au Service de l’emploi (ciaprès : le SDE ou l’intimé ; devenu la Direction générale de l’emploi et du marché du travail au 1er juillet 2022 [DGEM]), comme objet de sa compétence. Par décision du 18 juin 2021, le SDE a rejeté la demande de remise et a confirmé que l’assuré était par conséquent tenu de restituer la somme de 10'457 fr. à sa caisse de chômage. Le 5 juillet 2021, l’assuré a formé opposition contre la décision précitée, en demandant un réexamen de son cas en ce sens qu’il soit entré en matière sur sa demande de remise de l’obligation de restituer le montant de 10'457 francs. Il s’est prévalu de sa bonne foi, faisant valoir qu’il avait toujours remis en temps utile tous les documents demandés et qu’il se trouverait dans une situation financière difficile ne lui permettant pas de rembourser le montant réclamé. Par décision sur opposition du 10 décembre 2021, le SDE a rejeté l’opposition de l’assuré et confirmé la teneur de sa décision de refus de remise de l’obligation de restituer rendue le 18 juin 2021. Il a constaté que la Caisse de chômage avait, à deux reprises, déjà demandé à l’opposant le remboursement d’indemnités versées à tort, au motif que ces dernières avaient dû être recalculées lorsque l’intéressé avait perçu un bonus en juillet 2019 relatif aux mois d’avril à juin 2019 et un autre au mois d’octobre 2019 pour les mois de juillet à septembre 2019. Le SDE en a déduit que l’assuré connaissait les conséquences en cas de perception d’une gratification, si bien qu’il ne saurait se prévaloir de sa bonne foi.

- 4 - B. Par acte du 10 janvier 2022 (date du timbre postal), F.________ a recouru contre la décision précitée auprès du SDE. Dans sa motivation, il réitérait les arguments invoqués dans le cadre de la procédure d’opposition. Par courrier du 17 janvier 2022, le SDE a transmis à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal l’écriture précitée comme objet de sa compétence. Dans sa réponse du 9 mars 2022, l’intimé a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. E n droit : 1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l’occurrence, déposé en temps utile (art. 60 LPGA), auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. c) Vu la valeur litigieuse inférieure à 30'000 fr., la cause est de la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).

- 5 - 2. Le litige porte sur les conditions de la remise de la somme de 10'457 fr., singulièrement sur le point de savoir si le recourant remplit la condition de la bonne foi. 3. a) Une demande de remise ne peut être traitée sur le fond que si la décision de restitution est entrée en force, la remise et son étendue faisant en principe l’objet d’une procédure distincte (art. 4 al. 2 OPGA [ordonnance sur la partie générale du droit des assurances sociales du 11 septembre 2002 ; RS 830.11] ; TF 8C_799/2017 du 11 mars 2019 consid. 6 et les références). La demande de remise doit être présentée par écrit. Elle doit être motivée, accompagnée des pièces nécessaires et déposée au plus tard 30 jours à compter de l’entrée en force de la décision de restitution (art. 4 al. 4 OPGA). b) En l’espèce, la décision de restitution du 21 février 2020 de la Caisse de chômage étant entrée en force, il convient d’examiner si les conditions de la remise sont réunies. 4. a) Selon l’art. 25 al. 1 LPGA, auquel renvoie l’art. 95 al. 1 LACI, les prestations indûment touchées doivent être restituées (première phrase). A teneur de l’art. 4 OPGA (ordonnance du 11 septembre 2002 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.11), la restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile. Ces deux conditions matérielles sont cumulatives et leur réalisation est nécessaire pour que la remise de l’obligation de restituer soit accordée (ATF 126 V 48 consid. 3c ; TF 8C_704/2016 du 29 mai 2017 consid. 3). b) Selon la jurisprudence, l’ignorance, par le bénéficiaire des prestations, du fait qu’il n’avait pas droit aux prestations ne suffit pas pour admettre sa bonne foi. Il faut bien plutôt que le requérant ne se soit rendu coupable, non seulement d’aucune intention malicieuse, mais aussi d’aucune négligence grave. Il s’ensuit que la bonne foi, en tant que condition de la remise, est exclue d’emblée lorsque les faits qui conduisent à l’obligation de restituer – comme par exemple une violation

- 6 du devoir d’annoncer ou de renseigner – sont imputables à un comportement dolosif ou à une négligence grave. En revanche, le bénéficiaire peut invoquer sa bonne foi lorsque l’acte ou l’omission fautifs ne constituent qu’une violation légère de l’obligation d’annoncer ou de renseigner (ATF 138 V 218 consid. 4 et les références citées ; TF 8C_373/2016 du 29 mars 2017 consid. 4). Il y a négligence grave quand un ayant droit ne se conforme pas à ce qui peut raisonnablement être exigé d’une personne capable de discernement dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (ATF 110 V 176 consid. 3d ; TF 8C_373/2016 précité consid. 4). La bonne foi doit être niée quand l’enrichi pouvait, au moment du versement, s’attendre à son obligation de restituer, parce qu’il savait ou devait savoir, en faisant preuve de l’attention requise, que la prestation était indue (ATF 130 V 414 consid. 4.3 ; TF 8C_118/2010 du 31 août 2010 consid. 4.1). 5. Le recourant se prévaut de sa bonne foi. Il reproche à l’intimé d’avoir nié que cette condition soit réalisée. Il indique qu’il a régulièrement transmis aux autorités de l’assurance-chômage tous les documents nécessaires. Il estime en outre que la restitution du montant de 10'457 fr. le placerait dans une situation difficile. Pour sa part, l’intimée se réfère aux deux premières décisions de restitution des 16 août et 25 novembre 2019 ; elle en infère que le recourant ne pouvait pas ignorer les conséquences du versement d’un bonus a posteriori sur le calcul des indemnités de chômage. Il convient dès lors d’examiner si le recourant était de bonne foi lors de la perception des indemnités de chômage, condition sine qua non à une éventuelle remise de l’obligation de restituer. a) En l’espèce, la Caisse de chômage a demandé au recourant, par décision du 21 février 2020 entrée en force, de lui restituer la somme de 10'457 fr. au titre de prestations perçues indûment durant les mois d’octobre à décembre 2019. Au mois d’octobre 2019, le recourant a perçu un revenu mensuel de 5'700 fr. au taux d’activité de 60 %, auquel s’ajoutait un montant de 887 fr. 40 pour des heures supplémentaires

- 7 - (fiche de salaire d’U.________ pour le mois d’octobre 2019). Aux mois de novembre et de décembre 2019, l’intéressé a perçu un revenu mensuel de 5'700 fr. au taux d’activité de 60 % (fiches de salaire d’U.________ pour les mois de novembre et de décembre 2019). Ces revenus ont été déclarés au titre de gain intermédiaire (formulaires des 30 octobre, 29 novembre, 20 décembre 2019) et pris en compte dans les premiers calculs des indemnités de chômage remis au recourant (décomptes des 5 novembre 2019, 4 décembre 2019 et 9 janvier 2020). L’intéressé a aussi perçu un bonus de 9'942 fr. 90 au mois de janvier 2020 pour les mois d’octobre à décembre 2019 (fiche de salaire d’U.________ du mois de janvier 2020), déclaré au titre de gain intermédiaire sur le formulaire du 28 janvier 2020, ce qui représentait un bonus mensuel de 3'314 fr. 30. Les premiers décomptes de la Caisse de chômage (5 novembre 2019, 4 décembre 2019, 9 janvier 2020) n’intégraient pas ces bonus. Par conséquent, la Caisse de chômage a recalculé le droit à l’indemnité de chômage (Décomptes du 14 février 2020) en tenant compte de gains intermédiaires de 9’901 fr. 70 (5'700 fr. [salaire] + 887 fr. 40 [heures supplémentaires] + 3'314 fr. 30 [bonus]) pour le mois d’octobre 2019, de 9'014 fr. 30 (5'700 fr. [salaire] + 3'314 fr. 30 [bonus]) pour le mois de novembre 2019 et de 9'014 fr. 30 (5'700 fr. [salaire] + 3'314 fr. 30 [bonus]) pour le mois de décembre 2019 (Décomptes du 14 février 2020). Il en résultait un montant indu à restituer de 3'462 fr. 35 pour le mois d’octobre 2019, de 3'320 fr. 80 pour le mois de novembre 2019 et de 3'673 fr. 85 pour le mois de décembre 2019 (Décomptes du 14 février 2020), soit un total de 10'457 fr. qui n’a pas été contesté, mais dont le recourant réclame la remise. b) Force est de constater que par le passé le recourant avait déjà été confronté – à deux reprises – à des situations similaires. Les décomptes corrigés en question des 14 août et 5 novembre 2019 indiquaient tous deux les déductions résultant des gains intermédiaires, de sorte que l’intéressé pouvait se rendre compte immédiatement si

- 8 l’entier des gains intermédiaires, en particulier la part variable (bonus et prime), était déduit de l’indemnisation ou s’il devait s’attendre à une correction de l’indemnité. aa) Le 16 août 2019, la Caisse de chômage avait demandé au recourant de lui restituer la somme de 5'081 fr. 45 pour les mois d’avril à juin 2019. Durant cette période, l’intéressé avait perçu un revenu mensuel de 3'800 fr. par mois au taux d’activité de 40 % selon les fiches de salaires d’U.________. Ces revenus avaient été déclarés au titre de gain intermédiaire (formulaires du 3 mai 2019 ainsi que des 3 et 24 juin 2019) et pris en compte dans les premiers calculs des indemnités de chômage remis au recourant (décomptes des 9 mai, 6 juin et 3 juillet 2019) L’intéressé avait aussi perçu une prime de 1'000 fr. au mois de mai 2019 (fiche de salaire d’U.________ du mois de mai 2019) et un bonus de 7'068 fr. 45 au mois de juillet 2019 pour les mois d’avril à juin 2019 (fiche de salaire d’U.________ du mois de juillet 2019), à savoir 2'356 fr. 15 par mois. Les premiers décomptes de la Caisse de chômage (9 mai, 6 juin et 3 juillet 2019) n’intégraient pas ces gratifications. Par conséquent, la Caisse de chômage avait recalculé le droit à l’indemnité de chômage (Décomptes du 14 août 2019) en tenant compte de gains intermédiaires de 6'156 fr. 15 (3'800 fr. [salaire] + 2'356 fr. 15 [bonus]) pour le mois d’avril 2019, de 7'156 fr. 15 (3'800 fr. [salaire] + 1'000 fr. [prime] + 2'356 fr. 15 [bonus]) pour le mois de mai 2019 et de 6'156 fr. 15 (3'800 fr. [salaire] + 2'356 fr. 15 [bonus]) pour le mois de juin 2019 (Décomptes du 14 août 2019). Il en résultait un montant indu à restituer de 1'694 fr. 30 pour le mois d’avril 2019, de 1'693 fr. 55 pour le mois de mai 2019 et de 1'693 fr. 60 pour le mois de juin 2019 (Décomptes du 14 août 2019), soit un total de 5'081 fr. 45. Le calcul était similaire dans son principe à celui de la décision de restitution dont le recourant réclame la remise. bb) Le 25 novembre 2019, la Caisse de chômage avait aussi demandé au recourant de lui restituer la somme de 4'767 fr. 70 pour les

- 9 mois de juillet à septembre 2019. Durant cette période, l’intéressé avait perçu un revenu mensuel de 3'800 fr. par mois au taux d’activité de 40 % selon les fiches de salaires. Ce montant avait été déclaré au titre de gain intermédiaire (formulaires du 11 septembre 2019 ainsi que des 2 et 30 octobre 2019) et pris en compte dans les premiers calculs des indemnités de chômage remis au recourant (décomptes des 15 août, 19 septembre et 9 octobre 2019). L’intéressé avait aussi perçu un bonus de 2'159 fr. 50 pour les mois de juillet à septembre 2019 (fiche de salaire d’U.________ du mois d’octobre 2019), à savoir 719 fr. 85 par mois. Les premiers décomptes de la Caisse de chômage (15 août, 19 septembre et 9 octobre 2019) n’intégraient pas ces bonus. Par conséquent, la Caisse de chômage avait recalculé le droit à l’indemnité de chômage (Décomptes du 5 novembre 2019) en tenant compte de gains intermédiaires de 4'519 fr. 85 (3'800 fr. [salaire] + 719 fr. 85 [bonus]) pour les mois de juillet à septembre 2019 (Décomptes du 5 novembre 2019). Il en résultait un montant indu à restituer de 529 fr. 45 pour le mois de juillet 2019, de 529 fr. 25 pour le mois d’août 2019 et de 3'709 fr. pour le mois de septembre 2019 (Décomptes du 5 novembre 2019), soit un total de 4'767 fr. 70. Le calcul était également similaire dans son principe à celui de la décision de restitution dont le recourant réclame la remise. c) Contrairement à ce que soutient le recourant, des prestations d’assurances sociales ne sont perçues de bonne foi que si la personne assurée ignorait ou ne pouvait pas savoir que ces prestations étaient versées à tort au moment où elle les a perçues (SYLVIE PÉTREMAND, in ANNE-SYLVIE DUPONT/MARGIT MOSER-SZELESS [édit.], Loi sur la partie générale des assurances sociales, Commentaire romand, Bâle 2018, n. 64 ad art. 25 LPGA). Le fait qu’un assuré se soit conformé à ses obligations n’est pas pertinent ou – à tout le moins – pas suffisant, cette question relevant davantage de l’obligation de collaborer (art. 28 LPGA), non litigieuse en l’espèce.

- 10 c) La notion même de bonus implique, en règle générale, un versement a posteriori en fonction, notamment, de la performance qui n’est pas immédiatement connue par l’employeur (sur cette question, cf. PHILIPPE CARRUZZO, Le contrat individuel de travail, Commentaire des articles 319 à 341 du Code des obligations, 2009, n. 5 ad art. 322d CO, pp. 144 à 147). En percevant – au mois de janvier 2020 – un bonus de 9'942 fr. 90 pour les mois d’octobre à décembre 2019, le recourant s’est retrouvé dans les mêmes circonstances que celles ayant conduit la Caisse de chômage à lui demander la restitution des sommes de 5'081 fr. 45 pour les mois d’avril à juin 2019 (décision du 16 août 2019) et de 4'767 fr. 70 pour les mois de juillet à septembre 2019 (25 novembre 2019). Au moment où l’intéressé a reçu ses indemnités de chômage aux mois d’octobre, novembre et décembre 2019, il aurait pu et dû se rendre compte, s’il avait fait preuve d’une attention raisonnable, qu’il encourait le risque de devoir en restituer tout ou partie en cas de versement d’un bonus relatif à cette période. Il aurait ainsi pu provisionner en conséquence le montant reçu à titre de bonus en cas de demande de restitution ultérieure. Dans ces circonstances, le recourant ne pouvait pas ignorer qu’il s’exposait à une restitution en cas de perception d’une part de salaire variable. d) Pour le surplus, le recourant a produit un courrier du 12 avril 2022 d’U.________ qui concerne toutefois l’année 2021, à savoir une période postérieure à celle concernée par la décision. Dès lors que le juge apprécie la légalité des décisions attaquées d’après l’état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue, ces pièces ne sont pas pertinentes dans le cadre du présent litige (ATF 144 V 210 consid. 4.3.1). Il en va de même de la décision de restitution du 6 août 2020 concernant des bonus perçus par l’intéressé pour les mois de mai à juin 2020. Ces pièces ne font au demeurant que confirmer que l’employeur versait les bonus plus tard que la période à laquelle ils se rattachaient, si bien qu’il les annonçait plus tard à la Caisse de chômage. En tout état de cause, cela ne change en rien le fait que le recourant n’était pas sans savoir qu’il

- 11 pouvait percevoir des bonus qui ne seraient pas pris en compte lors des premiers décomptes de la Caisse de chômage. d) Dans ces circonstances, la première des conditions cumulatives posées aux art. 25 LPGA et 4 OPGA précités n’est pas remplie, si bien qu’il n’y a pas lieu d’examiner si la décision attaquée placerait le recourant dans une situation difficile. C’est ainsi de manière conforme au droit fédéral que l’intimé a rejeté la demande de remise. 5. a) Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. fbis LPGA), ni d’allouer de dépens à la partie recourante, qui n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA). Par ces motifs, la juge unique prononce : I. Le recours est rejeté. II. La décision sur opposition rendue le 10 décembre 2021 par le Service de l’emploi, est confirmée. III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens. La juge unique : Le greffier : Du

- 12 - L'arrêt qui précède est notifié à : - F.________ (recourant), - Direction générale de l’emploi et du marché du travail (intimé), - Secrétariat d’Etat à l’économie, par l’envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l’objet d’un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d’un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :