654 TRIBUNAL CANTONAL 338 PE13.011945-AFE JUGEMENT D E L A COUR D ’ APPEL PENALE ______________________________________________________ Audience du 4 décembre 2014 __________________ Présidence deM. WINZA P, président Juges : M Battistolo et Mme Favrod, juges Greffier : M. Ritter * * * * * Parties à la présente cause : Y.________, prévenu, représenté par Me Pierre-Yves Brandt, défenseur d’office, appelant,
et Service de prévoyance et d’aide sociales, BRAPA, à Lausanne, plaignant, intimé, Ministère public, représenté par le Procureur de l'arrondissement de Lausanne, intimé.
- 7 - La Cour d’appel pénale considère : E n fait : A. Par jugement du 7 août 2014, le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne a constaté que Y.________ s’est rendu coupable de violation d’une obligation d’entretien (I), l’a condamné à la peine pécuniaire de 195 jours-amende, la valeur du jour-amende étant fixée à 40 fr., peine partiellement complémentaire à celle prononcée le 4 octobre 2012 par le Tribunal de police de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois et le 3 juin 2013 par le Tribunal de police de l'arrondissement de l’Est vaudois (II), a renoncé à révoquer les sursis octroyés le 4 octobre 2012 par le Tribunal de police de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois et le 3 juin 2013 par le Tribunal de police de l'arrondissement de l’Est vaudois mais a prononcé un avertissement et a prolongé le délai d’épreuve d’un an, respectivement de deux ans (III), a mis les frais de la procédure, par 6'445 fr. 20, à la charge de Y.________, y compris l’indemnité allouée à son conseil d’office, l’avocat Pierre-Yves Brandt, par 3'283 fr. 20, TTC (IV), et a dit que l’indemnité allouée sous chiffre IV ci-dessus ne sera exigible de Y.________ que pour autant que sa situation financière le permettra (V). B. Y.________ a annoncé faire appel de ce jugement le 15 août 2014. Il a déposé une déclaration d’appel motivée le 13 octobre 2014. Il a conclu, avec suite de frais et dépens, principalement à la modification du jugement en ce sens que le prévenu est libéré de l’accusation de violation d’une obligation d’entretien, que les délais d’épreuve des sursis ne sont pas prolongés et que les frais de première instance sont laissés à la charge de l’Etat. Subsidiairement, il a conclu à l’annulation du jugement, le dossier étant renvoyé à un autre tribunal de même rang pour nouvelle instruction et nouveau jugement dans le sens des considérants. Plus subsidiairement, il a conclu à la réforme du jugement en ce sens qu’il est condamné à une peine pécuniaire de 90 jours-amende, la valeur du jour-
- 8 amende étant fixée à 30 fr., avec sursis pendant deux ans, peine partiellement complémentaire à celle prononcée le 4 octobre 2012 par le Tribunal de police de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois et le 3 juin 2013 par le Tribunal de police de l'arrondissement de l’Est vaudois. L’appelant a confirmé ses conclusions à l’audience d’appel. C. Les faits retenus sont les suivants : 1.1 Né en 1970, le prévenu Y.________ est séparé d’avec son épouse [...], née [...]. Le couple a deux enfants, nés respectivement en 2005 et en 2009. La séparation est hautement conflictuelle. Une procédure de divorce est pendante devant le Tribunal d’arrondissement de Lausanne. Par prononcé du 13 décembre 2010, le Président du Tribunal d’arrondissement de Lausanne, statuant en qualité de juge des mesures protectrices de l’union conjugale, a dit que le prévenu était tenu envers son épouse et ses enfants au versement d’une pension mensuelle payable d’avance le premier jour de chaque mois, en mains d’ [...], de 3'250 fr. par mois du 1er mai au 30 juin 2010, 1'500 fr. du 1er au 31 juillet 2010 et 2'000 fr. dès le 1er août 2010, allocations familiales en sus. En dernier lieu, ce montant a été confirmé, toujours à titre provisionnel, dès et y compris le 1er octobre 2013, par arrêt du 28 novembre 2013 du Juge délégué de la Cour d’appel civile (n° 629, annexé au jugement entrepris). Cet arrêt, rendu sur appel de l’épouse, réforme une ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 24 septembre 2013, ramenant la pension mensuelle du débiteur d’aliments à 700 francs. 1.2 Il ressort notamment de cet arrêt que le prévenu avait été associé-gérant de la société [...], avec signature individuelle en qualité de salarié, jusqu’à son licenciement, avec effet au 31 décembre 2010. Il a également travaillé pour [...] (entité dont il sera fait état plus en détail cidessous), avant de perdre également cet emploi, avec effet au 11 mars
- 9 - 2011. N’ayant pas retrouvé d’emploi salarié, le prévenu a, selon ses déclarations, eu depuis lors une activité d’indépendant dans le "coaching privé" (arrêt, p. 10).
Le juge civil a retenu que le prévenu avait reçu, du mois de janvier au 23 mai 2011, le montant de 59'264 fr. 55, soit l’équivalent de 11'853 fr. par mois entier. Pour 2012, le débiteur d’aliments a annoncé un revenu indépendant total de 37'976 fr., ce qui correspond, sur douze mois, à un revenu mensuel moyen de 3'164 francs. Toutefois, à la lecture de quelques extraits de compte produit par l’intéressé, le revenu moyen pour les mois de juin à septembre 2012 s’élève à 5'050 francs. Pour 2013, le prévenu a estimé à 4'000 fr. son revenu mensuel déterminant pour la détermination des acomptes à la Caisse AVS de la FVP (arrêt, p. 10). Le relevé de carte de crédit VISA du prévenu fait état d’un montant total de dépenses de 6'496 fr. 50, dont 2'148 fr. pour des dépenses au [...] en 2012. Le juge civil a retenu en fait que les charges mensuelles incompressibles du prévenu s’élevaient à 3'430 fr. 65 (arrêt, p. 11). Il ressort en outre de l’arrêt précité du Juge délégué de la cour d’appel civile qu’un décompte de [...] établi le 28 août 2013 faisait état de versements de 23'300 fr. pour la période du 1er janvier au 30 juin 2013, soit 3'883 fr. 30 par mois. En revanche, pour cette même période, l’extrait des comptes bancaires du prévenu indique qu’il a reçu 12'300 fr. (arrêt, p. 11). En droit, l’arrêt sur appel relève en particulier ce qui suit : "(…) les arguments soulevés par l’appelante (soit l’épouse du prévenu, réd.) concernant les difficultés à déterminer la situation financière réelle de l’intimé (soit le prévenu, réd.) sont pertinents. Lorsque les mesures protectrices de l’union conjugale ont été prononcées le 23 décembre 2011, l’intimé venait de démarrer son activité indépendante. Il paraissait alors normal de ne pas pouvoir déterminer son revenu avec précision. Or, après presque deux années d’exercice, l’intimé n’est pas parvenu à faire état de ses revenus réels. Selon lui, il comptait sur un revenu de 4'000 fr. en 2013 (…). Les pièces qu’il produit sont contradictoires, puisque les versements mentionnés sur le décompte établi par [...] pour la période du 1er janvier au 30 juin 2013, pour un total de 23'300 fr. ne correspondent pas au total des versements constatés sur
- 10 le compte bancaire détenu par l’intimé auprès de la [...] qui est de 12'300 fr. seulement pour la même période. En relation avec ce compte, on constate que seules les menues dépenses sont assurées via ce compte. On n’y trouve par exemple aucun paiement de loyer. L’intimé prétend connaître de grandes difficultés financières et ne pas pouvoir subvenir à l’entretien de ses enfants. Il parvient toutefois à couvrir ses frais de carte de membre du [...]. Ses liens avec [...], dont il est présenté comme le principal acteur selon le site Internet de cette société, sont peu clairs. Par exemple, sa mère est administratrice avec signature individuelle alors qu’elle ne semble exercer aucune fonction dans la société. Sur le site Internet [...], il indique être recruteur, chasseur de tête et coach professionnel auprès de [...] depuis 15 ans et 5 mois. Ainsi, la situation financière réelle de l’intimé est confuse (…). Au bénéfice d’une solide formation et d’une longue expérience professionnelle, l’intimé exerce une profession à même de lui procurer un revenu élevé. (…). L’argument de l’intimé concernant ses problèmes de santé n’est pas étayé, que ce soit par un constat médical signé par un médecin ou par une description de la mesure dans laquelle ses problèmes de santé l’affectent. Dès lors, les problèmes allégués ne sauraient faire obstacle à la fixation d’un revenu hypothétique pour l’intimé" (arrêt, c. 4c, pp. 16 s.). Le juge d’appel civil a considéré que le salaire hypothétique de l’appelant n’était pas inférieur à 6'150 fr. par mois, ce revenu étant nettement inférieur à celui ressortant des statistiques "pour des activités liées à l’emploi exercées de manière indépendante par un homme", soit 9'252 fr. mensuellement dans le canton de Vaud (arrêt, c. 4c p. 17). 1.3 Aux débats de première instance, le prévenu a nié être en mesure de verser quelqu’aliment que ce soit. Il a exposé être indépendant, cette activité étant exercée en son propre nom à l’égard des tiers, d’une part, et en qualité de consultant pour une société [...], d’autre part. Il était associé-gérant de cette société avec signature individuelle en qualité de salarié. Il percevait alors une rémunération mensuelle de 7'984 fr. 40. L’entreprise était active dans le domaine de l’encadrement et du placement de personnel. Elle bénéficiait notamment de mandats de l’Etat, soit du Service de l’emploi, pour 92 % de son chiffre d’affaire. Actuellement, elle n’a pas d’employés et ne déploie que très peu d’activité à dires de témoin. En effet, elle a perdu l’Etat comme client, ce mandant n’étant pas satisfait des services de la société. Il s’ensuivit que le prévenu a été licencié, comme le reste du personnel, avec effet au 31 décembre
- 11 - 2010. Dès le 1er juillet 2010, il a œuvré pour [...] pour une rémunération nette de 6'322 fr. 10 par mois. Le prévenu a en outre relevé avoir eu une activité accessoire jusqu’au 30 juin 2010 auprès de l’association [...], dont il était à la fois fondateur, président et salarié. A ce titre-ci, il percevait un revenu mensuel de 2'933 fr. 50. Il a, selon lui, été licencié au 31 mars 2011 et non au onze du même mois comme retenu par le juge civil. Sa fonction de président a pris fin en août 2011 (jugement, p. 6). Le prévenu a déclaré qu’il travaillait toujours en qualité d’indépendant. Il "jongle[rait] entre divers soutiens et béquilles pour régler [s]on minimum vital". Il a expliqué qu’il ne pouvait pas "déboucher un trou pour en boucher un autre" (jugement, p. 5). S’il a cherché à être engagé comme employé, il a revanche actuellement renoncé à poursuivre ses recherches d’emploi. En effet, d’abord, aujourd’hui, le marché de l’emploi est difficile dans son domaine, parce qu’on exige un brevet fédéral ou un diplôme qu’il n’a pas; ensuite, son âge est un handicap, les jeunes étant plus formés et répondant d’avantage aux exigences du poste; enfin, les employeurs potentiels lui faisaient remarquer qu’ils attendaient du chiffre d’affaire et se demandaient dès lors comment il pourrait le leur assurer s’il n’arrivait pas à le garantir pour son entreprise ou pour lui-même. Il a dès lors pris l’option, pour vivre et payer le loyer et les factures, de créer sa propre activité, toujours liée à [...]. Il vit donc sur les revenus que génère son activité de consultant indépendant auprès de [...]. Sa part de loyer s’élève à 1'353 fr. par mois; ses primes d’assurance maladie ascendent à 413 fr. par mois, plus sa participation. Il ne paie pas d’impôts. Il n’a pas de véhicule privé, mais utilise celui de la société. En fonction de sa situation, le prévenu a déclaré qu’il ne pouvait s’engager par écrit à verser quelque chose maintenant pour ses enfants. Ses dettes se montent, selon lui, à plus de 250'000 francs. Il est titulaire de la carte de membre du club privé du [...], dont il s’acquitte personnellement des cotisations. A dires de témoins, [...] a très peu de charges hormis le loyer; les frais administratifs et de télécommunications sont peu élevés. Les
- 12 créanciers principaux sont la banque, en relation avec une ligne de crédit, et le prévenu. Depuis 2009 à 2012, la société a généré plus de frais qu’elle n’a engrangé de produits (jugement, pp. 9 s.). 1.4 L’extrait du casier judiciaire suisse du prévenu comporte les inscriptions suivantes : - une condamnation à une peine pécuniaire de 20 jours-amende à 30 fr. le jour, avec sursis pendant deux ans, et à une amende de 100 fr., prononcée le 4 octobre 2012 par le Tribunal de police de la Broye et du Nord vaudois, pour enlèvement de mineurs; - une condamnation à une peine pécuniaire de 120 joursamende à 30 fr. le jour, avec sursis à l’exécution de la peine pour 60 jours et délai d’épreuve de quatre ans, et à une amende de 300 fr., prononcée le 3 juin 2013 par le Tribunal de police de l’Est vaudois, pour voies de fait, dommages à la propriété, injure, diffamation, menaces (conjoint durant le mariage ou dans l’année qui a suivi le divorce), tentative de contrainte et insoumission à une décision de l’autorité. 2.1. Les faits retenus à l’encontre du prévenu sont les suivants, selon l’acte d’accusation : "(…). Entre mai 2011 et octobre 2013, Y.________ ne s’est jamais acquitté de la pension alimentaire due alors qu’il avait les moyens de la verser, à tout le moins partiellement. On relève en effet que durant la période concernée, des sommes pour un montant total de plus de CHF 200'000.- ont été créditées sur son compte courant [...], soit en moyenne environ CHF 7'000.- par mois. En outre, l’ordonnance de mesures provisonnelles du 24 septembre 2013 a fixé sa capacité contributive à CHF 700.- par mois sur la base d’un revenu réel et non hypothétique. Refusant néanmoins de s’acquitter d’un quelconque montant à titre de contribution alimentaire, le prévenu a accumulé un arriéré pénal à hauteur de CHF 58'656.40 au 10 octobre 2013. Le Service de prévoyance et d’aide sociales, à qui [...] a cédé ses droits, a déposé plainte." 2.2 Il ressort des pièces produites par le prévenu ce qui suit : - La comptabilité de [...] pour l’exercice 2011 (P. 40/6) fait état de dettes envers l’associé-gérant de 5'211 fr. 84 (rubrique 2060) et envers d’autres créanciers de 7'800 fr. (rubrique 2062); les travaux de tiers non soumis se sont élevés à 42'220 fr. (rubrique 4061); le loyer et les charges
- 13 locatives se sont élevés à 19'600 fr. (rubrique 6000); le loyer de la place de parc s’est élevé à 545 fr. (rubrique 6002); - la comptabilité de [...] pour l’exercice 2012 (P. 40/7) fait état de dettes envers le prévenu de 10'046 fr. 48 (rubrique 2060); les travaux de tiers non soumis consultant externe le prévenu se sont élevés à 42'550 fr. (rubrique 4061), le loyer et les charges locatives se sont élevés à 20'350 fr. 50 (rubrique 6000); le loyer de la place de parc s’est élevé à 4'030 fr. 40 (rubrique 6002); - la comptabilité de [...] pour l’exercice 2013 (P. 40/8) fait état de dettes envers le prévenu d’un montant de 12'354 fr. 91 (rubrique 2060); les travaux de tiers non soumis consultant au nom du prévenu se sont élevés à 43'500 fr. (rubrique 4061); le loyer et les charges locatives se sont élevés à 19'839 fr. 96 (rubrique 6000); il n’y a plus de loyer de place de parc. Il ressort du compte [...], ouvert au nom du prévenu auprès de la [...] (P. 10/2 et 28/2) que l’intéressé a reçu de [...], entre le 1er avril 2011 et le 14 octobre 2013, des sommes qui ascendent au total à 147'850 fr., ce qui représente, sur 31 mois, 4'769 fr. 35 mensuellement. Il ressort du compte [...], ouvert au nom du prévenu auprès de la même banque, qu’au 31 décembre 2010, il avait un solde créditeur de 52'046 fr. 35. Cette somme provient d’un montant reçu de sa mère, qui a fait l’objet d’explications confuses du prévenu. Il a néanmoins puisé dans cet argent pour subvenir à ses besoins. Il ressort également de ce compte épargne que le prévenu a reçu de [...] un montant de 35'154 francs. Le relevé du compte [...] établit que des versements ont été effectués sur ce compte, depuis le compte épargne, sur ordre du prévenu, à hauteur de 29'900 francs. 3. Appréciant les faits de la cause, le tribunal de police a estimé que les montants versés au prévenu par [...] constituaient des salaires. L’addition des deux montants, soit 147'850 fr. et 35'154 fr., donne un total
- 14 de 183'004 fr., ce qui représente, sur 31 mois, un montant de 5'903 fr. 35 par mois. Si l’on ajoute encore à ces montants les 52'046 fr., que le prévenu a admis utiliser pour ses propres besoins, on arrive à un total de 235'050 fr., ce qui représente, sur 31 mois, un montant de 7'582 fr. 25 par mois. Le premier juge a ajouté que les comptes de [...] produits surprenaient. Si, comme il l’avait soutenu, le prévenu devait avancer le loyer de [...], dont les locaux se trouvaient au domicile qu’il partage avec sa compagne, on ne comprend pas que sa créance en faveur de la société ne soit pas plus élevée. En effet, le bail à loyer est de 4'060 fr. par mois, charges comprises (P. 40/2). Si l’on divise ce loyer par trois, cela représente un montant de 1'353 fr. pour la part du prévenu, celle de sa compagne et celle de la société. Sur une année, chaque part équivaut ainsi à 16'236 francs. Or, ce chiffre ne ressort pas non plus de la rubrique concernant le loyer de la société. L’addition des montants versés par [...] au prévenu pour les années 2011, 2012 et 2013 représente 128'170 francs. Manifestement, le prévenu aurait, toujours de l’avis du premier juge, obtenu plus de revenus de la part de [...] pour son activité en faveur de cette entreprise, compte tenu des versements reçus de la part de celle-ci sur ses comptes. Même s’il devait recevoir des remboursements d’avances qu’il aurait effectuées en faveur de la société, celles-ci devraient être incluses dans ses revenus. Le tribunal de police a aussi relevé qu’il est surprenant que le prévenu fasse des avances pour [...], alors qu’il ne verse pas un centime pour sa famille. Si l’on tient compte des charges mensuelles du prévenu, telles qu’elles ressortent de l’arrêt du 28 novembre 2013 du Juge délégué de la Cour d’appel civile, soit 3'430 fr. 65 par mois, le débiteur d’aliments pouvait payer la pension de 2'000 fr. mise à sa charge en faveur des siens. Si l’on ajoute ces 2'000 fr. au minimum vital, il lui restait encore un excédent de 2'151 fr. 60. Même si l’on peut admettre que le montant de 7'582 fr. 25 par mois de revenus est brut, l’excédent lui permettait
- 15 largement de retenir les charges sociales (7'582 fr. 25 x 12 % = 909 fr. 90; 7'582 fr. 25 – 909 fr. 90 = 6'672 fr. 35 nets). En outre, toujours de l’avis du premier juge, même si le montant obtenu par sa mère ne devait pas être pris en considération, le prévenu avait les moyens de payer la pension mise à sa charge, puisque ses revenus mensuels s’élevaient alors à 5'903 fr. 35. Le tribunal de police a enfin relevé que le prévenu remboursait des montants importants au titre de ses cartes de crédit, de sorte qu’il dépense trop, préférant maintenir son train de vie plutôt que favoriser sa famille. E n droit : 1. Interjeté dans les forme et délais légaux par une partie ayant qualité pour recourir contre le jugement du tribunal de première instance qui a clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel est recevable. 2. 2.1 Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé (a) pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, (b) pour et (c) pour inopportunité (al. 3). 2.2 L'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier; elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L'appel tend à la répétition de l'examen des faits et au prononcé d'un nouveau jugement. L'immédiateté des preuves ne s'impose toutefois pas en instance d'appel. Selon l'art. 389 al. 1 CPP, la
- 16 procédure d'appel se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance. La juridiction d'appel administre, d'office ou à la demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement de l’appel (art. 389 al. 3 CPP; TF 6B_78/2012 du 27 août 2012). 3. Aux termes de l'art. 217 al. 1 CP, celui qui n’aura pas fourni les aliments ou les subsides qu’il doit en vertu du droit de la famille, quoiqu’il en eût les moyens ou pût les avoir, sera, sur plainte, puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire. D’un point de vue objectif, l’obligation d’entretien est violée lorsque le débiteur ne fournit pas intégralement, à temps et à disposition de la personne habilitée à la recevoir, la prestation d’entretien qu’il doit en vertu du droit de la famille (Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3e édition, Berne 2010, n. 14 ad art. 217 CP). En revanche, on ne peut reprocher à l’auteur d’avoir violé son obligation d’entretien que s’il avait les moyens de la remplir ou aurait pu les avoir (Corboz, op. cit., n. 20 ad art. 217 CP). Par là, on entend celui qui, d’une part, ne dispose certes pas de moyens suffisants pour s’acquitter de son obligation, mais qui, d’autre part, ne saisit pas les occasions de gain qui lui sont offertes et qu’il pourrait accepter (ATF 126 IV 131 c. 3a; Message du 26 juin 1985 concernant la modification du code pénal et du code pénal militaire, FF 1985 II 1070). Le juge pénal est lié par la contribution d’entretien fixée par le juge civil (ATF 106 IV 36; TF 6B_264/2011 du 19 juillet 2011 c. 2.1.3). En revanche, la question de savoir quelles sont les ressources qu’aurait pu avoir le débiteur d’entretien doit être tranchée par le juge pénal s’agissant d’une condition objective de punissabilité au regard de l’art. 217 CP. Il peut certes se référer à des éléments pris en compte par le juge civil. Il doit cependant concrètement établir la situation financière du débiteur, respectivement celle qui aurait pu être la sienne en faisant les efforts pouvant raisonnablement être exigés de lui. 4. Faisant grief aux premiers juges d’une constatation incomplète ou erronée des faits, l’appelant demande d’abord une expertise comptable
- 17 à l’effet de déterminer ce qu’il gagne réellement; il soutient en outre qu’il doit être libéré de toute astreinte vu la modicité de ses revenus. Une expertise comptable n’amènera rien. Les éléments de revenus et fortune ont été étudiés à chaque nouvelle décision. De plus, l’art. 217 CP punit la mauvaise volonté dans la même mesure que l’art. 176 CC autorise le recours au revenu hypothétique. S’ajoute à cela que l’appelant n’a rien versé aux créanciers d’aliments. La question n’est donc pas de savoir s’il pouvait leur verser 2'000 fr. par mois, voire même une somme inférieure. Bien plutôt, le fait déterminant est qu’il ne verse jamais le moindre centime, étant précisé que l’obligation d’entretien ici en cause s’étend de 2011 à 2013. En outre, comme on le verra plus en détail ci-dessous, il existe une confusion dans les comptes de la société du débiteur, vu le mélange de revenus et des remboursements de créances par le seul fait de l’appelant lui même. Or, le comptable commis en qualité d’expert ne pourrait dissocier ces deux types de revenus. Cette confusion – admise du reste par l’intéressé – est donc opposable au débiteur, qui n’a nullement étayé son moyen articulé à l’audience d’appel selon lequel ses dettes avaient augmenté et ses revenus baissé. Qui plus est, l’appelant avait du disponible, ses revenus déclarés à l’AVS excédant de quelque 300 fr. les charges incompressibles mensuelles retenues par le juge d’appel civil. En outre, les avances faites par l’appelant à sa société impliquent qu’il disposait de liquidités. Enfin, le débiteur a un train de vie dispendieux, disposant en particulier d’un abonnement au [...]. Une expertise comptable serait donc vaine. En outre, la requête d’expertise apparaît dilatoire. 5. 5.1 Comme déjà relevé, le juge d’appel civil a considéré que le salaire hypothétique de l’appelant n’était pas inférieur à 6'150 fr. par mois, ce revenu étant nettement inférieur à celui ressortant des statistiques "pour des activités liées à l’emploi exercées de manière indépendante par un homme" (9'252 francs). C’est sur cette base qu’il a fixé la pension à 2'000 fr. par mois.
- 18 - Dès lors que la loi pénale recourt aussi à la notion de revenu hypothétique dans la mesure où elle punit le débiteur qui aurait pu être en mesure d’honorer son obligation d’entretien, le constat posé par le juge civil doit être repris par le juge pénal. L’appelant fait certes valoir que le juge des mesures provisionnelles peut statuer sur la base du critère de la vraisemblance, notion étrangère au droit pénal. C’est parfaitement exact. Il oublie cependant qu’il a intentionnellement rendu confuse sa situation financière, brouillant les cartes quant à l’origine de ses différents revenus. De surcroît, cette situation a été examinée successivement par différents juges qui l’ont tous astreint au paiement d’aliments en retenant une capacité contributive significative, notamment au vu de son niveau de formation professionnelle. Dès lors, l’appelant est mal venu de soulever ce grief. De toute manière, le revenu hypothétique déterminant est établi audelà de la vraisemblance par le nombre de prononcés rendus sur cet objet. 5.2 Cela étant, l’appelant considère qu’il était arbitraire de retenir que les montants crédités sur ses comptes bancaires ( [...] et épargne) constituaient des revenus. Selon lui, il s’agirait parfois de revenus, parfois de remboursements de montants avancés. Il se prévaut d’un relevé établi à cet effet (P. 1 du bordereau de l’appelant du 9 avril 2014, sous P. 40 du dossier). Il s’agit d’un document rédigé par ses soins pour les besoins de la cause (civile ou pénale). 5.3 La première question à trancher, au sujet des avances alléguées, est celle de savoir comment l’appelant peut faire des avances à sa société alors même qu’il se prétend incapable de verser un centime à sa famille, se disant totalement démuni. Dans la rubrique "loyer" figurant sur la pièce produite, le loyer avancé par l’appelant à la société, qui devrait annuellement totaliser 16'236 fr. selon le calcul mentionné par le tribunal de police (jugement pp. 19 s.), se serait monté à 25'600 fr., 13'000 fr. et 5'000 fr. pour les années entières 2011, 2012 et 2013 respectivement. Or, les comptes de [...] infirment les avances de loyer alléguées. En effet, pour que les deux comptabilités soient concordantes, le loyer 2011 devrait figurer, sous le compte 2060, pour 25'600 fr., puisque le loyer est avancé par l’appelant à la société et qu’elle
- 19 le rembourse, et ainsi de suite pour les deux années subséquentes. Or, pour l’exercice 2011, il ressort du compte 2060 que la dette envers l’associé-gérant est de 5'211 fr. 84 (P. 40/6). En 2012, le compte 2060 s’élève à 10'046 fr. 48 au lieu de 16'236 fr. et la pièce 40/1 indique que la société aurait payé 13'000 francs. En 2013, le compte 2060 montre une dette en faveur de l’associé gérant de 12'354 fr. 91 au lieu de 16'236 fr. et, sous pièce 40/1, ce n’est que 5'000 fr. que l’appelant aurait touché. Ce qui précède illustre la confusion qui règne au sujet de la situation financière réelle du débiteur. L’appelant soutient que, si les chiffres varient, c’est parce qu’il n’avance pas toujours le montant du loyer à la société. Mais il n’explique pas pourquoi la pièce 40/1 ne correspond pas au compte 2060 et cette discordance ne saurait être expliquée au vu du dossier. Les contradictions irréductibles mises en exergue ci-dessus ôtent toute valeur probante au tableau produit par l’appelant. Il y a donc lieu de retenir en fait que l’appelant avait les moyens de remplir son obligation d’entretien ou aurait pu les avoir. Dès lors qu’il n’a pas versé les aliments auxquels il était tenu, allant jusqu’à refuser de prendre aucun engagement écrit dans ce sens aux débats, il s’est rendu coupable de violation d’une obligation d’entretien, les éléments constitutifs objectifs et subjectifs de l’infraction réprimée par l’art. 217 CP étant réalisés. 6. Pour ce qui est de la culpabilité du prévenu à l’aune de l’art. 47 CP, le comportement adopté par l’appelant est exécrable. Comme on l’a vu ci-dessus, il n’a jamais versé le moindre centime sur la contribution d’entretien mise à sa charge. Il aurait pu montrer une certaine bonne volonté en versant des montants même réduits. S’il ne l’a pas fait, c’est qu’il ne le voulait pas. Un tel comportement n’est pas admissible. Il n’appartient pas à l’Etat d’assumer les suites de la mauvaise volonté d’un débiteur d’entretien. L’appelant a déjà été condamné à deux reprises, chaque fois pour des infractions commises à l’encontre de sa famille. Ces condamnations ne l’ont pas amené à réfléchir. Bref, il n’entend strictement rien changer à son comportement et n'a démontré aucune volonté de réparer le dommage dans quelque mesure que ce soit. De plus,
- 20 il laisse volontairement planer le flou sur ses affaires, ainsi que cela ressort du relevé comptable établi par ses soins. Il s’agit d’autant d’éléments à charge. A décharge, on peut admettre que la situation familiale hautement conflictuelle qu’il vit doit être difficile à gérer. L’un dans l’autre, sa culpabilité est néanmoins lourde. 7. La peine à prononcer est partiellement complémentaire à celles prononcées le 4 octobre 2012 par le Tribunal de police de la Broye et du Nord vaudois et le 3 juin 2013 par le Tribunal de police de l’Est vaudois. L’appelant ne le conteste du reste pas. Le fait que la cour ne dispose pas du dernier jugement pénal antérieur ne fait pas obstacle au prononcé d’une peine d’ensemble au sens de l’art. 49 al. 2 CP. Comme l’indique le tribunal de police (jugement, p. 21), si un juge unique avait eu à connaître de l’ensemble des infractions, la peine infligée à l’appelant aurait été de 330 jours-amende. Au vu de sa culpabilité, c’est dès lors une peine pécuniaire de 195 jours-amende qui sanctionnera la culpabilité du prévenu. La prolongation des délais d’épreuve assortissant les sursis des deux peines antérieures procède au surplus d’une correcte application de l’art. 46 al. 2, 2e phrase, CP, le délit ici en cause ayant été commis durant les délais d’épreuve. 8. 8.1 L’appelant conteste également la quotité du jour-amende. Le juge fixe le montant du jour-amende selon la situation personnelle et économique de l'auteur au moment du jugement, notamment en tenant compte de son revenu et de sa fortune, de son mode de vie, de ses obligations d'assistance, en particulier familiales, et du minimum vital (art. 34 al. 2, 2e phrase, CP). Les principes déduits de cette disposition ont été exposés dans l'arrêt publié aux ATF 134 IV 60 c. 6
- 21 pp. 68 ss et dans l'arrêt 6B_845/2009 du 11 janvier 2010 c. 1.1, auxquels il suffit de renvoyer. Le législateur, préférant s'en remettre à l'appréciation du juge dans chaque cas particulier, a exclu la fixation d'un montant minimum en matière de fixation du jour-amende. Il s'agit-là d'une décision délibérée du législateur, qui exclut l'adoption d'un montant plancher par la voie jurisprudentielle. Le montant du jour-amende ne saurait toutefois être réduit au point de ne plus avoir qu'une valeur symbolique (TF 6B_217/2007 du 14 avril 2008 c. 2.1.5 et les références citées, BJP 2007 n°190). Le Tribunal fédéral a considéré que, même s'agissant des auteurs les plus démunis, le montant du jour-amende devait atteindre la somme de 10 fr., faute de quoi la peine pécuniaire n'aurait plus qu'une valeur symbolique (ATF 135 IV 180 c. 1.4.2, précisant ATF 134 IV 60 c. 6.5.2). 8.2 Le prévenu n'a donné que très peu de renseignements sur sa situation financière. Plus encore, il a produit un relevé comptable au contenu douteux. Fondamentalement, le prévenu a le droit de ne pas collaborer à l'instruction et de refuser de fournir au juge les informations relatives à sa situation patrimoniale. Lorsqu’il use de cette prérogative ou si les renseignements fournis ne paraissent pas plausibles, l'art. 34 al. 3 CP permet au juge de s'adresser aux administrations pour obtenir des informations complémentaires. Si ces moyens s'avèrent insuffisants ou inefficaces, le juge peut encore recourir aux autres moyens ordinaires d'instruction (Cimichella, Die Geldstrafe im schweizerischen Strafrecht, 2006, p. 130; Jeanneret, in : Commentaire romand, Code pénal I, 2009, n° 42 ad art. 34 CP). Le juge dispose en outre d'un large pouvoir d'appréciation, lui permettant de procéder à une estimation du montant du jour-amende en fonction des informations dont il dispose (Jeanneret, op. cit., n° 44 ad art. 34 CP et les références citées). Le prévenu ne peut
- 22 dans ce cas se prévaloir du principe in dubio pro reo (cf. TF 6P.155/2006 du 28 décembre 2006 c. 10.3). Le train de vie peut également être pris en compte lorsque le revenu doit être estimé car son établissement exact s'avère impossible ou car l'auteur ne fournit pas d'indication suffisante à ces fins (cf. ATF 134 IV 60 c. 6.3 p. 70; TF arrêt 6B_152/2007 du 13 mai 2008 c. 8.4.1; arrêt 6B_568/2012 du 16 novembre 2012; CAPE du 17 décembre 2012/248 c. 7.3). Dans le dernier arrêt cité, la cour de céans avait retenu que le fait que le débiteur d’aliments roulait en véhicule Porsche Cayenne Turbo immatriculé à la raison sociale d’une société dont il tirait une part importante de ses revenus n'était pas compatible avec la modique rétribution qu’il alléguait par ailleurs. La cour a ajouté qu’un tel revenu apparaissait de toute façon peu commun pour une personne présentant son profil professionnel, de sorte que le train de vie du prévenu n’était manifestement pas celui qu’il alléguait. Dans ces circonstances, la cour a évalué directement la situation personnelle et économique de l'auteur en tenant compte en particulier de son mode de vie (arrêt cité, ibid. c. 7.3). 8.3 Le premier juge a fixé la valeur du jour-amende à 40 fr. en se fondant sur le revenu mensuel net de 6'672 fr. 35, diminué de charges à hauteur de 5'430 fr. 65, soit 1'241 fr. 70 par mois ou 41 fr. 40 par jour, ajoutant qu’il n’y avait pas lieu à retenir les impôts puisque le prévenu a déclaré qu’il n’en payait pas. Le juge d’appel civil a retenu que les charges incompressibles du débiteur d’aliments s’élevaient à 3'430 fr. 65 (arrêt du 28 novembre 2013, p. 11). Cela étant, le revenu hypothétique retenu par le tribunal de police est quelque peu optimiste. En effet, [...] et [...] n’ont guère déployé d’activité depuis 2011, en tout cas dès 2012, du fait de la perte de leur principal client. Même si les revenus de l’appelant sont assurément supérieurs à ceux qu’il allègue, il n’en reste pas moins qu’ils présentent une certaine instabilité et s’avèrent même à certains égards peu pérennes à dires de témoin, au vu de la situation de [...]. Ils ne peuvent être déterminés au franc près, vu la confusion entretenue par le débiteur. Par
- 23 identité de motif, on ne voit pas ce qu’apporterait le dossier fiscal ou le dossier AVS de l’appelant. Dans ces conditions, il y a lieu de se fonder sur le train de vie du débiteur, faute de pourvoir déterminer un revenu hypothétique. L’abonnement au [...] dont il bénéficie, lequel a occasionné des dépenses de 2'148 fr. en 2012 et reste en vigueur actuellement, commande de retenir que ce train de vie est dispendieux. Il n’est toutefois pas somptuaire pour autant, du moins au vu du dossier, le total des dépenses effectuées par l’appelant au moyen de sa carte de crédit s’élevant à 6'496 fr. 50 toujours en 2012. Il doit néanmoins être tenu compte du profil professionnel favorable du prévenu, qui est un indépendant qualifié se trouvant au début de la quarantaine. Ces facteurs excluent assurément de se fonder sur le montant minimum de 10 fr. prévu par la jurisprudence. Cela étant, les revenus déclarés à l’AVS par le débiteur, à hauteur de 4'000 fr. par mois, constituent un instrument d’évaluation de son train de vie, précisé par les charges incompressibles estimées par le juge civil à 3'430 fr. 65 mensuellement. Au vu de l’ensemble de ces éléments et sans pour autant considérer comme arbitraire le revenu pris en compte par le premier juge, la cour de céans retiendra un jour-amende de 20 francs. L'appel doit être partiellement admis et le jugement réformé d’office dans cette mesure. 9. L’appelant succombe entièrement sur ses conclusions, dès lors qu’il n’obtient gain de cause que sur un point accessoire, revu d’office. Partant, les frais de la procédure d'appel seront entièrement mis à sa charge (art. 428 al. 1 CPP). Outre l'émolument, les frais d’appel comprennent l’indemnité allouée au défenseur d’office du prévenu, pour les opérations liées à la procédure d'appel (cf. les art. 135 al. 2 et 422 al. 2 let. a CPP; art. 2 al. 2 ch. 1 TFIP).
- 24 - Au vu de la cause déférée en appel et des opérations utiles accomplies, l'indemnité allouée au défenseur d'office du prévenu, qui s’en est remis à l’appréciation du tribunal pour taxer son indemnité, doit être fixée, sur la base d'un tarif horaire de 180 fr., à un total de 1'800 fr., débours et TVA compris. Le prévenu ne sera tenu de rembourser à l’Etat le montant de l’indemnité en faveur de son défenseur d’office que lorsque sa situation financière le permettra (art. 135 al. 4 let. a CPP). Par ces motifs, appliquant les art. 34, 46, 47, 49 al. 2 et 217 CP, 398 ss CPP, prononce : I. L'appel est partiellement admis. II. Le jugement rendu le 7 août 2014 par le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne est modifié au chiffre II de son dispositif, celui-ci étant dorénavant le suivant : "I. constate que Y.________ s’est rendu coupable de violation d’une obligation d’entretien; II. condamne Y.________ à la peine pécuniaire de 195 (cent nonante-cinq) jours-amende, la valeur du jour-amende étant fixée à 20 fr. (vingt francs), peine partiellement complémentaire à celle prononcée le 4 octobre 2012 par le Tribunal de police de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois et le 3 juin 2013 par le Tribunal de police de l'arrondissement de l’Est vaudois; III. renonce à révoquer les sursis octroyés le 4 octobre 2012 par le Tribunal de police de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois et le 3 juin 2013 par le Tribunal de police de
- 25 l'arrondissement de l’Est vaudois mais prononce un avertissement et prolonge le délai d’épreuve de 1 (un) an, respectivement de 2 (deux) ans; IV. met les frais de la procédure par 6'445 fr. 20 à la charge de Y.________, y compris l’indemnité allouée à son conseil d’office, l’avocat Pierre-Yves Brandt par 3'283 fr. 20, TTC; V. dit que l’indemnité allouée sous chiffre IV ci-dessus ne sera exigible de Y.________ pour autant que sa situation financière le permettra". III. Une indemnité de défenseur d'office pour la procédure d'appel d'un montant de 1'800 fr. (mille huit cents francs), débours et TVA compris, est allouée à Me Pierre-Yves Brandt. IV. Les frais d'appel, par 4'070 fr. (quatre mille septante francs ), y compris l’indemnité mentionnée au chiffre III ci-dessus, sont mis à la charge de Y.________. V. Y.________ ne sera tenu de rembourser l’indemnité prévue au chiffre III ci-dessus mise à sa charge que lorsque sa situation financière le permettra. VI. L’arrêt est exécutoire. Le président : Le greffier :
- 26 - Du 4 décembre 2014 Le dispositif du jugement qui précède est communiqué à l’appelant et aux autres intéressés. Le greffier : Du Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à : - M. Pierre-Yves Brandt, avocat (pour Y.________), - Service de prévoyance et d’aide sociales, BRAPA, M. [...], - Ministère public central, et communiqué à : - M. le Procureur de l'arrondissement de Lausanne, - M. le Président du Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne, par l'envoi de photocopies. Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :