1102 TRIBUNAL CANTONAL TU09.035671-111197 48 COUR D ’ APPEL CIVILE _____________________________ Arrêt du 26 janvier 2012 ___________________ Présidence de M. COLOMBINI , président Juges : M. Abrecht et Mme Kühnlein Greffière : Mme Bertholet * * * * * Art. 125 al. 1 et 2, 133 al. 1 et 285 al. 1 CC Statuant à huis clos sur les appels interjetés par A.H.________, à Versoix, demandeur, et B.H.________, à Crans-près-Céligny, défenderesse, contre le jugement rendu le 26 mai 2011 par le Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte dans la cause divisant les appelants l'un de l'autre, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal voit :
- 2 - E n fait : A. Par jugement du 26 mai 2011, notifié le 27 mai 2011 aux deux parties, le Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte a prononcé le divorce des époux A.H.________ et B.H.________ (I), dit que l’autorité parentale et la garde sur l’enfant [...], né le [...] 2001, sont attribuées à sa mère, B.H.________ (II), dit que A.H.________ exercera un libre et large droit de visite sur son fils [...], à fixer d’entente avec la mère de celui-ci, et, à défaut de meilleure entente, selon les modalités fixées par les juges (III), attribué le logement précédemment conjugal sis à Crans-près-Céligny à B.H.________, à charge pour elle d’en payer le loyer et les charges (IV), dit que A.H.________ contribuera à l’entretien de son fils [...], dès jugement définitif et exécutoire, par le régulier versement, allocations familiales en sus, d’une pension mensuelle d’un montant de 1'400 fr. jusqu’à l’âge de quinze ans révolus et de 1’500 fr. dès lors et jusqu’à sa majorité ou l’accomplissement d’une formation appropriée et achevée dans des délais normaux, conformément à l'art. 277 al. 2 CC (V), dit que A.H.________ contribuera à l’entretien de B.H.________ par le régulier versement d’une pension mensuelle d’un montant de 2’200 fr. pour une durée de deux ans dès jugement définitif et exécutoire, de 1’700 fr. dès lors et pour une durée de deux ans, et de 1’200 fr. dès lors et pour une durée d’une année (VI), dit que les contributions d’entretien mentionnées sous chiffres V et VI seront indexées selon les modalités usuelles (VII), constaté que le régime matrimonial est dissous et liquidé (VIII) et ratifié pour faire partie intégrante du dispositif du présent jugement, le chiffre I de la convention partielle sur les effets accessoires du divorce signée à l’audience du 9 novembre 2010, selon laquelle ordre était donné à la [...] de prélever 27'111 fr. sur les avoirs deuxième pilier de A.H.________ et de les verser sur le compte de prévoyance professionnelle ouvert au nom de B.H.________, auprès de la [...] (IX et X). Le Tribunal a en outre levé la curatelle d’assistance éducative (XI), arrêté les frais de justice et les dépens (XII et XIII) et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (XIV).
- 3 - En droit, les premiers juges ont notamment examiné les contributions d'entretien en faveur de l'enfant [...] et de la défenderesse. Ils ont retenu que le demandeur réalisait un revenu mensuel net de 11'052 fr. et que ses charges s'élevaient à 5'421 fr. 30. Estimant les frais liés aux besoins de l'enfant [...] à 1'288 fr. 80, ils ont jugé qu'une pension de 1'400 fr. jusqu’à l’âge de quinze ans révolus et de 1’500 fr. dès lors et jusqu’à sa majorité tenait compte de l’évolution des besoins de l’enfant et se situait à peu près dans les 15 % du revenu du débirentier (15 % x 11'052 fr. = 1'657 fr. 80). S'agissant de la défenderesse, âgée de 41 ans et s’occupant d’un enfant de neuf ans et demi au jour de l’audience de jugement, les premiers juges ont considéré qu'elle avait droit à une contribution d’entretien, dès lors que le mariage avait duré près de cinq ans, que les parties vivaient séparées depuis le 11 juin 2007 et qu'avant la séparation, la défenderesse travaillait à 60 %. Ils ont jugé qu'une contribution pendant cinq ans devait permettre à celle-ci de se réinsérer professionnellement, précisant qu'un premier palier à 2'200 fr. pouvait être octroyé conformément aux conclusions de la défenderesse, dès lors qu’il correspondait à la capacité contributive du demandeur, lequel devait être réduit une première fois après deux ans, puis une seconde fois après quatre ans. En ce qui concerne les biens dont le demandeur revendiquait la restitution ou le paiement de la contre valeur, les premiers juges ont considéré qu'il n’avait pas établi à satisfaction de droit sa qualité de légitime propriétaire. B. 1. Par acte du 27 juin 2011, A.H.________ a fait appel de ce jugement concluant, avec suite de frais et dépens, à ce qui suit: "- Annuler les chiffres VI, VIII, XII et XIII du dispositif du jugement rendu par le Tribunal civil le 26 mai 2011. (…) - Dire que Monsieur A.H.________ contribue à l’entretien de Madame B.H.________, par le régulier versement d’une pension mensuelle de:
- 4 - - CHF 1’200.- dès le jugement définitif et exécutoire et pour une durée d’une année; - CHF 1’000.- dès lors et pour une durée d’une année; - CHF 800.- dès lors et pour une durée d’une année. - Condamner Madame B.H.________ à restituer à Monsieur A.H.________, sous la menace des peines prévues à l’article 292 CP, les biens suivants restés au domicile conjugal et lui appartenant: - le Home Cinéma Panasonic, d’une valeur de CHF 1'450.00; - le buffet «Jussi», la vitrine «Jussi», la bibliothèque «Expedit» et le système d’armoire personnalisé «PAX», d’une valeur totale de CHF 2’108.60; - la voiture de marque Toyota, model Yaris, d’une valeur de CHF 13’000.00; - le sofa malaga bleu, d’une valeur de CHF 990.00; - le Projecteur 2100 MP, d’une valeur de CHF 1’620.80; - l’OptiPlex GX270, d’une valeur de CHF 2’490.00; - le matériel électroménager Laura Star Magic Evolution, d’une valeur de CHF 1000.00; - l’aspirateur Dyson, d’une valeur de CHF 519.00; - l’imprimante DELL 944, d’une valeur de CHF 225.95; - la machine à café espresso, d’une valeur de CHF 319.00. - Confirmer le jugement du Tribunal civil du 26 mai 2011 pour le surplus. (…) [subsidiairement] - Dire que Monsieur A.H.________ contribue à l’entretien de Madame B.H.________, par le régulier versement d’une pension mensuelle de: - CHF 1’200.- dès le jugement définitif et exécutoire et pour une durée d’une année; - CHF 1’000.- dès lors et pour une durée d’une année; - CHF 800.- dès lors et pour une durée d’une année. - Condamner Madame B.H.________ à payer à Monsieur A.H.________ CHF 23’723.35, soit la contre-valeur des biens appartenant à A.H.________ restés au domicile conjugal. (…) "
- 5 - Dans son mémoire de réponse du 2 novembre 2011, B.H.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet des conclusions prises dans l'appel susmentionné. 2. B.H.________ a également déposé un appel contre le jugement précité en date du 27 juin 2011. Elle a conclu, avec suite de frais et dépens, à la modification du chiffre V du dispositif du jugement en ce sens que A.H.________ contribuera à l’entretien de son fils [...] par le régulier versement des montants de 2'000 fr. jusqu’à l’âge de douze ans révolus, de 2'100 fr. dès lors et jusqu’à l’âge de quinze ans révolus et de 2'200 fr. dès lors et jusqu’à la majorité ou ensuite si l’enfant effectue des études sérieuses et suivies, l’art. 277 al. 2 étant expressément réservé, le jugement de divorce étant maintenu pour le surplus. Par prononcé du 3 août 2011, le Juge délégué de la Cour de céans a accordé à B.H.________ le bénéfice de l'assistance judiciaire avec effet au 27 mai 2011 dans la présente procédure d'appel. Dans son mémoire de réponse du 2 novembre 2011, A.H.________ a conclu à ce que B.H.________ soit déboutée de toutes ses conclusions. 3. Par courrier du 19 janvier 2012, A.H.________ a transmis à la Cour de céans la pièce 250, soit la copie du livret L de son amie [...]. C. La Cour d'appel civile retient les faits suivants, sur la base du jugement entrepris complété par les pièces du dossier : 1. A.H.________, né le [...] 1974, de nationalité suisse, demandeur, et B.H.________ le [...] 1969, de nationalité péruvienne, défenderesse, se sont mariés le 2 août 2002 à Nyon. Ils sont les parents de [...], né le [...] 2001.
- 6 - Le demandeur est également le père de l'enfant [...], née le [...] 2011 d'un second lit. Les parties ont adopté le régime de la séparation de biens par contrat de mariage du 25 juillet 2002. Le demandeur travaille à temps complet en qualité d'employé de vente au sein de l'entreprise [...] depuis le 1er avril 2002. Sa rémunération se compose d'un salaire fixe et d'avances sur commissions, dont le montant dépend de ses performances. Selon modification de son contrat de travail du 12 mai 2011, depuis le 1er août 2011, la part fixe de ses revenus s'élève à 70% et la part variable à 30%. La proportion était jusqu'alors de 60% pour la première et de 40% pour la seconde. En 2010, le demandeur a réalisé un salaire annuel net de 129'197 fr. correspondant à un gain mensuel net moyen de 10'766 fr. 40. Les fiches de salaire pour les mois de janvier à juin 2011 font état d'un gain net total de 60'901 fr. 95 représentant un revenu net moyen de 10'150 fr. 32 par mois, allocations familiales non comprises. Selon une attestation délivrée le 23 juin 2011 par la société [...], le demandeur devait réaliser entre juillet et décembre 2011 un revenu de 58'763 fr. 40. Depuis le début de l'année 2011, le demandeur vit en ménage commun avec son amie [...], originaire de Mongolie, dans l'appartement de cinq pièces à Versoix, dont il est locataire depuis le 1er février 2011. Depuis le 7 décembre 2011, celle-ci dispose d'une autorisation de séjour de courte durée (livret L), valable jusqu'au 9 octobre 2012; elle n'est pas autorisée à exercer une activité professionnelle en Suisse. Outre le montant mensuel de base, les charges du demandeur comprennent le loyer net de l'appartement (y compris les frais accessoires) par 2'000 fr., le loyer net du garage par 150 fr., les primes de l'assurance-maladie obligatoire par 278 fr. 45 et les frais de déplacement par 200 francs. A ces charges s'ajoutent les impôts courants; en 2009, le
- 7 demandeur a payé des acomptes à hauteur de 14'582 fr. 15, soit 1'215 fr. 20 douze fois. Depuis le 26 février 2010, la défenderesse est employée en qualité d'aide infirmière auxiliaire au sein de la [...] pour un salaire horaire brut de 29 fr. 60. Du 1er janvier 2007 au 31 janvier 2009, elle avait travaillé au sein de la société [...], à Genthod, puis s'était inscrite au chômage dès le 1er février 2009, son délai cadre étant arrivé à échéance le 1er février 2011. Elle possède en outre plusieurs appartements au Pérou, acquis avec sa sœur, lui permettant de réaliser un revenu locatif mensuel net de 100 USD, soit 96 fr. 80 au cours du 9 novembre 2010, date de l'audience de jugement. Y compris ses revenus locatifs, la défenderesse a perçu entre 2007 et 2010 un salaire mensuel net moyen de 3'182 fr. 40 (3'159 fr. 90 + 96 fr. 80 en 2007; 3'049 fr. 25 + 96 fr. 80 en 2008; 2'318 fr. 90 + 96 fr. 80 en 2009; 3'814 fr. 35 + 96 fr. 80 en 2010). Elle vit avec l'enfant [...] dans l'appartement précédemment conjugal. Ses charges comprennent le montant de base mensuel par 1'200 fr., le loyer net de l'appartement (y compris les frais accessoires) par 2'550 fr., les primes de l'assurance-maladie obligatoire par 370 fr. 60, les impôts courants par 847 fr. et les frais de déplacement par 200 francs. Les frais mensuels incompressibles de l'enfant [...] comprennent le montant de base mensuel pour un enfant de plus de dix ans par 600 fr., les primes de l'assurance-maladie obligatoire par 88 fr. 30, les primes d'assurance complémentaire par 37 fr., les frais de garde par 122 fr. 75, les frais liés à sa pratique du tennis par 185 fr. 40 et ceux liés au football par 16 fr. 70. A ces postes, s'ajoutent les frais d'orthodontie par 238 fr. 65 par mois.
- 8 - 2. Les époux se sont séparés en juin 2007. Leur situation était réglée par prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale du 7 août 2007, partiellement réformé par l'arrêt du 24 octobre 2007 rendu par le Tribunal d'arrondissement de La Côte. Par demande unilatérale du 23 octobre 2009, le demandeur a ouvert action en divorce, concluant notamment, avec suite de dépens, à ce qu'il soit dit qu'il contribuerait à l'entretien de son fils [...] par le régulier versement d'une pension mensuelle, allocations familiales non comprises, de 500 fr. jusqu'à ce que celui-ci ait atteint la majorité ou l'âge de 25 ans révolus, en cas d'études sérieuses et suivies jusque-là, et à ce que la défenderesse lui restitue les biens restés au domicile conjugal lui appartenant, à savoir les biens listés par la pièce 30, d'une valeur totale de 34'257 fr. 30, subsidiairement à ce qu'elle lui verse ce montant. Dans sa réponse du 15 mars 2010, la défenderesse a conclu, avec suite de frais et dépens, principalement au rejet des conclusions du demandeur et, reconventionnellement, à ce que celui-ci contribue à l'entretien de son fils [...] par le régulier versement d'une pension mensuelle, allocations familiales non comprises, de 2'000 fr., jusqu'à l'âge de douze ans révolus, 2'100 fr. dès lors et jusqu'à l'âge de quinze ans révolus, 2'200 fr. dès lors et jusqu'à sa majorité ou ensuite si l'enfant effectue des études sérieuses et suivies, l'art. 277 al. 2 CC étant expressément réservé, et à ce que le demandeur contribue à son entretien par le régulier versement d'une pension de 2'200 francs, ces pensions devant être indexées selon les modalités usuelles. Lors de l'audience de jugement du 9 novembre 2010, les époux ont signé une convention partielle sur les effets accessoires du divorce concernant le partage des prestations de prévoyance professionnelle acquises pendant la durée du mariage. 3. Le 27 juin 2011, la défenderesse a déposé devant la Cour de céans, simultanément à son appel, une requête de mesures
- 9 superprovisionnelles et provisionnelles, concluant, avec suite de frais et dépens, à ce que le demandeur contribue à l'entretien des siens, dès et y compris le 1er juillet 2010, par le régulier versement d'une pension de 4'160 fr. par mois, allocations familiales non comprises, jusqu'à droit connu sur le fond. Par décision du 5 juillet 2011, le Juge délégué de la Cour de céans a rejeté la requête de mesures superprovisionnelles du 27 juin 2011. Dans sa réponse du 15 août 2011, le demandeur a conclu, avec suite de frais et dépens, à l'irrecevabilité de la requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles du 27 juin 2011 et au rejet des conclusions de la défenderesse. L'audience de mesures provisionnelles a eu lieu le 21 septembre 2011. Par ordonnance de mesures provisionnelles du même jour, le Juge délégué de la Cour de céans a partiellement admis la requête de mesures provisionnelles de la défenderesse (I), dit que A.H.________ contribuerait à l'entretien de sa famille par le versement d'une pension mensuelle de 4'100 fr., allocations familiales non comprises, du 1er juillet 2010 au 30 juin 2011 (II), dit qu'il contribuerait à l'entretien de sa famille, dès et y compris le 1er juillet 2011, par le versement d'une pension mensuelle de 3'800 fr., allocations familiales non comprises (III) et dit que les frais et dépens des mesures provisionnelles suivent le sort de la cause au fond (IV). E n droit :
- 10 - 1. a) La procédure a été introduite avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2011, du Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008 (ci-après : CPC; RS 272). Toutefois, dès lors que le jugement attaqué a été rendu après cette date, les voies de droit sont régies par le CPC (art. 405 al. 1 CPC). b) L’appel est recevable contre les décisions finales de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC), dans les causes non patrimoniales et dans les causes patrimoniales dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). Le délai pour l’introduction de l’appel est de trente jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 311 al. 1 CPC). Formés en temps utiles par des parties qui y ont intérêt et portant sur des conclusions qui, capitalisées selon l’art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10’000 fr., les appels sont recevables à la forme. 2. a) L’appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel peut revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions d’opportunité ou d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge et doit, le cas échéant, appliquer le droit d’office conformément au principe général de l’art. 57 CPC (Jeandin, CPC commenté, Bâle 2011, nn. 2 ss ad art. 310 CPC, p. 1249). Elle peut revoir librement l’appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (Jeandin, op. cit., n. 6 ad art. 310 CPC, pp. 1249-1250). b) Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance, bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Jeandin, op. cit., n. 6 ad art. 317 CPC, p. 1265). Il appartient à l’appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l’appel doit indiquer spécialement de tels faits
- 11 et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (JT 2011 III 43 et les références citées). La jurisprudence de la cour de céans considère que ces exigences s'appliquent aux litiges soumis à la maxime inquisitoire, mais pas à ceux relevant de la maxime d'office, par exemple ceux portant sur la situation d'enfants mineurs en droit matrimonial, à tout le moins lorsque le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (JT 2011 III 43). c/aa) L'appelante a requis, au titre de mesure d’instruction supplémentaire, la production par l'appelant de toutes pièces permettant de déterminer les revenus de son amie depuis le 1er janvier 2010. Elle indique en appel qu’elle "vient récemment d’apprendre (…) que l’intimé vit actuellement en concubinage" (appel, p. 4). Ces pièces sont néanmoins sans incidence sur l’issue du litige (c. 3.1 let. c ci-dessous). La requête de l'appelante doit donc être rejetée. bb) L'appelant a produit un bordereau de pièces supplémentaires. Conformément aux principes exposés ci-dessus, elles sont toutes recevables à l’exception des pièces 42 (Attestation de la pension les Mimosas) et 44 (Relevés des comptes bancaires de l’appelant attestant du paiement par ses revenus des biens revendiqués), qui sont antérieures à l’audience de jugement du 9 novembre 2010 et pour lesquelles le devoir de collaboration des parties imposait à l'appelant, assisté de son conseil, de les produire en première instance. 3. 3.1 a) Dans le cadre de l’appel, chaque partie remet en cause les charges et revenus tels qu’ils ont été retenus par les premiers juges. L’appelant fait valoir tout d'abord une diminution de son revenu en raison d’une modification contractuelle intervenue avec effet au 1er août 2011. Ensuite, ses charges d’impôt seraient de 1'322 fr. 40, et
- 12 non de 1'215 fr. 20, et son loyer actuel serait de 2'150 francs. En outre, il vit en concubinage, ce qui représenterait une charge supplémentaire dès lors que son amie n’a pas de revenus. Une fille, [...], est issue de cette union, ce qui viendrait également grever son budget. Il estime encore que l’appelante pourrait travailler à 100 % dès maintenant et réduire ses charges, notamment son loyer. Enfin, il soutient que les charges d’électricité et d’eau de l'appelante n’avaient pas à être comptabilisées par les premiers juges, dès lors qu’elles sont incluses dans son minimum vital. Pour sa part, l’appelante invoque également le fait que son exépoux vit en concubinage avec une tierce personne, pour faire valoir que celle-ci devrait participer aux frais. b) Selon la doctrine, le revenu déterminant du conjoint ne comprend en principe pas celui du tiers qui fait ménage commun avec lui, dit tiers, tel le concubin, n'ayant pas d'obligation d'entretien envers l'autre époux. En revanche, la participation du tiers aux charges du ménage doit être prise en compte (Bastons Bulletti, L'entretien après divorce; méthodes de calcul, montant, durée et limites, SJ 2007 II 81). A cet égard, le Tribunal fédéral a jugé que la contribution d'entretien peut être déterminée en tenant compte du fait que le conjoint vit avec une autre personne et que celle-ci prend en charge la moitié des frais communs, même si cette participation est en réalité moindre. Si la durée du concubinage n'est pas déterminante, les avantages économiques retirés de la relation ont une réelle importance. Les intéressés doivent former une communauté de toit et de table ayant pour but de partager les frais et les dépenses (TF 5A_625/2007 du 26 mars 2008 c. 2.3; TF 5P.463/2003 du 20 février 2004 c. 3.2; TF 5P.90/2002 du 1er juillet 2002 c. 2b aa, publié in FamPra 2002 p. 813). En règle générale, on considère que le concubin règle la moitié du loyer et que le minimum vital de l'époux créancier, qui vit en concubinage, s'établit à la moitié du montant de base de deux adultes formant une communauté domestique durable, conformément aux lignes directrices de la Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse (ATF 128 III 159, JT 2002 I 58). Toutefois, lorsque le concubin
- 13 perçoit des revenus particulièrement élevés, il existe une présomption de fait qu'il participe pour plus de la moitié aux frais communs de base et qu'il existe donc des circonstances importantes justifiant de s'écarter de la règle généralement applicable (ATF 119 II 314 c. 4b/bb). Tel est notamment le cas lorsque le concubin de l'épouse perçoit des revenus mensuels de l'ordre de 18'000 fr., voire plus. Il est alors disproportionné de réclamer quelques centaines de francs à un conjoint, tenu désormais d'assumer seul les frais de l'ex-domicile conjugal, alors que le concubin de celle-ci gagne un revenu qui se situe bien au-dessus des limites des revenus moyens (Juge délégué CACI 19 avril 2011/55). c) En l’espèce, il ressort des pièces au dossier que la mère de l’enfant [...], [...], est titulaire d'un livret L (autorisation de courte durée) depuis le 7 décembre 2011, valable jusqu'au 9 octobre 2012, et qu'elle n'est pas autorisée à travailler. Bien qu'elle ne soit pas signataire du bail à loyer concernant l’appartement de Versoix, les deux parties se prévalent d’une communauté de toit entre l’appelant et la mère de [...] de telle sorte qu’elle ne sera pas remise en cause. Contrairement à ce que soutient l’appelant, il n’est pas possible de tenir compte des charges que représenterait pour lui l’entretien de la mère de [...] – lesquelles ne sont au demeurant pas prouvées – dès lors qu’il n’existe aucune obligation légale de pourvoir à son entretien. En revanche, on doit tenir compte des avantages économiques tirés de cette cohabitation et partir du principe que la base mensuelle du minimum vital est celle d’un couple, divisée par deux. Les revenus de l’appelant sont néanmoins suffisamment élevés pour que l’on considère qu’il s’acquitte entièrement du loyer. Comme allégué, force est de constater que l’appelant subit une modification de son contrat de travail avec effet au 1er août 2011. Des pronostics ont été réalisés par son employeur sur l’ensemble de l’année 2011 (pièce 35). Il en ressort que sur le second semestre, l’appelant aura réalisé un revenu net de 58'763 fr. 40. Ce montant tient compte d’un décompte de commission d’août 2011 correspondant à l’ancien système qui comprenait une part variable du salaire de 40 % en fonction d’une performance à 100 %. C’est dire que sur la fin de l’année 2011, les
- 14 revenus mensuels nets de l’appelant étaient de 9'793 fr. 90 et qu’ils ne seront pas supérieurs en 2012, dès lors que la part variable a été réduite à 30 % et que rien n’indique que la performance sera identique. On peut dès lors admettre un revenu mensuel net de 10'000 fr. comme allégué par l’appelant. Celui-ci conteste encore sa charge d’impôts courants en se référant aux acomptes payés pour l’année 2009. Si l’on examine ces pièces, on constate que l’appelant a payé des acomptes à hauteur de 14'582 fr. 15 en 2009 (pièce 18), soit 1'215 fr. 20 par mois (14'582 fr. 15 / 12). Enfin, il est exact que l’appelant a un enfant supplémentaire à charge, [...], née le [...] 2011. Il en sera tenu compte ultérieurement, de telle façon que les deux enfants soient mis sur un pied d’égalité (cf. c. 3.2 ci-dessous). En résumé, la situation économique de l’appelant est la suivante : il assume des charges pour un montant de 4'693 fr. 65 (demi montant de base mensuel pour un couple par 850 fr. + loyer, charges et garage compris, par 2'150 fr. + primes de l’assurance maladie de base par 278 fr. 45 + impôts courants par 1'215 fr. 20 + frais de déplacement par 200 fr.) et réalise un revenu mensuel net de 10'000 fr., de sorte qu'il dispose d'un disponible de 5'306 fr. 35 avant paiement de l’entretien de ses enfants et de la contribution due à son ex-épouse. Concernant l’appelante, son activité d’aide infirmière auxiliaire auprès de la [...] et la location de ses immeubles au Pérou lui procurent un revenu mensuel net de 3'182 fr. 40. Sans compter les frais liés à l'enfant [...], elle assume un loyer par 2'550 fr., des primes de l’assurance maladie obligatoire par 370 fr. 60, des impôts courants par 847 fr. et des frais de déplacement par 200 francs. Il convient d'y ajouter le montant de base mensuel par 1'200 fr. pour une personne seule. Par souci d'équité, on ne tiendra pas compte des 150 fr. supplémentaires liés à la charge que représente l'enfant [...] (1'350 fr. de minimum vital pour un "débiteur monoparental") dès lors qu'il n'a pas non plus été tenu compte de la charge que représente [...] pour son père et que la pension allouée pour l'enfant (c. 3.2 ci-dessous) couvre ses besoins effectifs. Ses charges s'élèvent donc à 5'167 fr. 60. Elle n’est actuellement pas en mesure de
- 15 subvenir à son entretien et accuse un déficit de 1985 fr. 20 (3'182 fr. 40 – 5'167 fr. 60). 3.2 a) Pour l’appelante, si l’on applique la méthode dite "abstraite", la pension allouée pour l'enfant [...] correspond au 12,7 % du revenu net du débirentier. Compte tenu du fait que le débirentier a un revenu supérieur à 10'000 fr., il convenait d’appliquer la méthode dite "forfaitaire" et d’affiner le résultat avec les tabelles zurichoises. Le montant dû au titre de contribution d’entretien devait se situer entre 1'611 fr. (1'288 fr. 80 correspondant aux besoins effectifs majorés de 25 %) et 2'763 fr. (recte: 2'431 fr. 25) (1'945 fr. selon les tabelles zurichoises majorés de 25 % en raison du revenu aisé). b) Aux termes de l'art. 285 al. 1 CC, par renvoi de l'art. 133 al. 1 CC, la contribution d'entretien doit correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et aux ressources des père et mère, compte tenu de la fortune et des revenus de l'enfant ainsi que de la participation de celui des parents qui n'a pas la garde de l'enfant à la prise en charge de ce dernier. Pour fixer le montant de la contribution d'entretien en faveur des enfants mineurs, la jurisprudence vaudoise part en règle générale d'un pourcentage du revenu mensuel ou de la capacité de gain du débiteur de la contribution alimentaire, fixé en fonction du nombre d'enfants bénéficiaires; cette proportion est évaluée à environ 15 à 17% du revenu mensuel net du débirentier si ce dernier a un enfant en bas âge, 25 à 27% lorsqu'il y en a deux, 30 à 35% lorsqu'il y en a trois et 40% lorsqu'il y en a quatre (Bastons Bulletti, précité, SJ 2007 II 77, spéc. p. 107 s.; RSJ 1984 p. 392 n° 4 et note p. 393; Meier/Stettler, Droit de la filiation, 4e éd., Genève/Zurich/Bâle 2009, n. 978, pp. 567-568; TF 5A_84/2007 du 18 septembre 2007 c. 5.1, reproduit in Revue du droit de la tutelle 2007, p. 299). La Chambre des recours (CREC II 15 novembre 2010/234 c. 2a) applique ces critères à tous les enfants mineurs, indépendamment de l'état civil de leurs parents (mariés ou non, séparés ou divorcés). Ces
- 16 pourcentages ne valent en général que si le revenu du débiteur se situe entre 3'500 fr. et 4'500 fr. par mois (ATF 116 II 1110 c. 3a, JT 1993 I 162), revenu qui a toutefois été réactualisé depuis lors, de 4'500 à 6'000 fr., pour tenir compte de l'augmentation du coût de la vie (CREC II 11 juillet 2005/436 c. 3c). Le Tribunal fédéral a avalisé la méthode forfaitaire telle qu'appliquée dans le canton de Vaud, pour autant que la contribution d'entretien reste en rapport avec le niveau de vie et la capacité contributive du débiteur, le taux devant être pondéré au vu des circonstances et selon l'équité (TF, 5A_84/2007 précité c. 5.1; 5A_ 178/2008 du 23 avril 2008 c. 3.3). En outre, celui des parents dont la capacité financière est supérieure peut être tenu, suivant les circonstances, de subvenir à l'entier du besoin en argent si l'autre remplit son obligation à l'égard de l'enfant essentiellement en nature (TF 5A_402/2010 du 10 septembre 2010 c. 4.2.4). Enfin, l'entretien de l'enfant n'a pas pour but de permettre l'augmentation de la fortune de celui-ci, de sorte qu'une prestation correspondant aux 40% de l'entretien destinée à l'épargne de l'enfant n'est pas admissible (TF 5C_173/2005 du 7 décembre 2005 c. 2.3.3). Seule peut entrer en ligne de compte la constitution d'une petite réserve dans certaines circonstances, notamment pour des frais prévisibles de formation ou médicaux (Breitschmid, Basler Kommentar, Bâle 2011, n. 23 ad art. 285 CC, p. 1539). Dans cette hypothèse, la Chambre des recours a adopté une limitation à 25 % au maximum l'augmentation du montant prévu par les tabelles zurichoises (CREC II 1er mars 2010/52; CREC II 23 janvier 2009/13), solution qui a été confirmée par le Tribunal fédéral (TF 5A_159/2009 du 16 octobre 2009 c. 4.1; ATF 127 I 202 c. 3e; ATF 118 II 97 c. 4b/aa). Les seuils sont généralement fixés à six ans (âge d'entrée en scolarité obligatoire), dix ou douze ans (passage en scolarité de niveau secondaire) et seize ans (fin de la scolarité obligatoire; Meier/Stettler, op. cit., n. 992, p. 580; Spühler/Frei-Maurer, Berner Kommentar, Ergänzungsband, Berne 1991, n. 258 ad art. 156 CC, p. 256). La Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois n'a pas établi de règle uniforme
- 17 pour la fixation de ces âges paliers, ni pour leur nombre; elle a aussi admis des paliers à cinq ou sept, douze et quinze ans; elle tient compte de toutes les circonstances de chaque cas particulier (art. 4 CC) dans le cadre du plein pouvoir d'appréciation que lui confère la maxime d'office (CREC II 11 juillet 2005/436 précité c. 3c). Par ailleurs, le pourcentage jurisprudentiel de 25 % pour deux enfants en bas âge est valable pour le premier palier seulement. Selon la jurisprudence constante de la Chambre des recours, ce pourcentage ne s'applique pas au montant de la contribution globale pour le ou les paliers suivants, puisque ceux-ci sont justifiés par l'augmentation des besoins des enfants, en particulier à l'adolescence (CREC II 11 juillet 2005/436 précité c. 3c).
c) En l’espèce, l’appelant assume la charge de deux enfants : [...], fils de l’appelante, qui a 10 ans et demi, et [...], née le [...] 2011 d’un second lit. Compte tenu d’un revenu mensuel net de 10'000 fr., selon la méthode abstraite, la contribution globale à verser aux deux enfants s'élève à 2'500 fr. jusqu’à ce qu’ils aient atteint l’âge de six ans, à 2'600 fr. jusqu’à dix ans et à 2'700 fr. par la suite. Chaque enfant a ainsi droit à un montant de 1'250 fr. jusqu’à six ans, de 1'300 fr. jusqu’à dix ans et de 1'350 fr. ensuite. Ce montant suffit à couvrir les besoins effectifs de [...] qui ont été chiffrés à 1'288 fr. 80, ce qui n’est pas contesté par les parties. En outre, le disponible du débirentier après paiement des différentes contributions d’entretien dues aux enfants et due à l'appelante s’élève à 706 fr. 35 (5'306 fr. 35 – 1'250 fr. pour [...] – 1'350 fr. pour [...] – 2'000 fr. pour l’appelante, selon c. 3.3 ci-dessous), si bien qu’il n’est pas envisageable de majorer cette contribution en raison d’un revenu élevé ou pour permettre à l’enfant de se constituer une épargne. En conséquence, l'appel de B.H.________ doit être rejeté. Les contributions d’entretien en faveur de [...] doivent être modifiées d’office – le juge n'étant pas lié par les conclusions des parties qui ne sont que des propositions (ATF 128 III 411 c. 3.2.1; cf. art. 296 al. 3 CPC) –, en raison de la naissance de [...] en ce sens que l’appelant contribuera à l’entretien de [...] par le versement d’un montant de 1'350 fr. jusqu’à sa majorité ou
- 18 l’accomplissement d’une formation appropriée et achevée dans des délais normaux, conformément à l’art. 277 al. 2 CC. 3.3 a) L’appelant conteste devoir une pension de 2'200 fr., puis de 1'700 fr. et 1'200 fr. en faveur de son ex-épouse. Il estime qu’elle pourrait diminuer ses charges et travailler à plein temps dès maintenant dès lors que [...] a plus de dix ans. b) Aux termes de l'art. 125 al. 1 CC, si l'on ne peut raisonnablement attendre d'un époux qu'il pourvoie lui-même à son entretien convenable, y compris à la constitution d'une prévoyance vieillesse appropriée, son conjoint lui doit une contribution équitable. Selon la jurisprudence et la doctrine, cette disposition concrétise deux principes : d'une part, celui du "clean break" qui postule que, dans toute la mesure du possible, chaque conjoint doit acquérir son indépendance économique et subvenir à ses propres besoins après le divorce et, d'autre part, celui de la solidarité qui implique que les époux doivent supporter en commun les conséquences de la répartition des tâches convenue durant le mariage (art. 163 al. 2 CC), mais également les désavantages qui ont été occasionnés à l'un d'eux par l'union et qui l'empêchent de pourvoir à son entretien. L'obligation d'entretien repose ainsi sur les besoins de l'époux bénéficiaire; si l'on ne peut exiger de lui qu'il s'engage dans la vie professionnelle ou reprenne une activité lucrative interrompue à la suite du mariage, une contribution équitable lui est due pour assurer son entretien convenable. Dans son principe, comme dans son montant et sa durée, cette prestation doit être fixée en tenant compte des éléments énumérés de façon non exhaustive à l'art. 125 al. 2 ch. 1 à 8 CC (ATF 137 III 102 c. 4.1.1; ATF 132 III 598 c. 9.1 et les arrêts cités). Selon la jurisprudence, une contribution d'entretien en faveur de l'ex-conjoint est due si le mariage a concrètement influencé la situation financière de l'époux crédirentier ("lebensprägend") et que celui-ci n'est
- 19 pas en mesure de subvenir à son entretien (ATF 137 III 102 c. 4.1.2; ATF 134 III 145 c. 4). Si le mariage a au moins duré dix ans – période à calculer jusqu'à la date de la séparation des parties (ATF 132 III 598 c. 9.2; ATF 127 III 136 c. 2c) –, il a eu, en règle générale, une influence concrète (ATF 135 III 59 c. 4.1; TF 5C.49/2005 du 23 juin 2005 c. 2 in FamPra.ch 2005 p. 919). Inversement, il y a une présomption de fait de l'absence d'impact décisif du mariage sur la vie des époux lorsque celui-ci a duré moins de cinq ans (ATF 135 III 59 c. 4.1 et les références citées). La jurisprudence retient également que, indépendamment de sa durée, un mariage influence concrètement la situation des conjoints lorsque ceux-ci ont des enfants communs, dans la mesure où l'enfant a été élevé jusqu'alors par le couple (ATF 135 III 59 c. 4.1 et références; TF 5C.261/2006 du 13 mars 2007 c. 3 in FamPra.ch 2007 p. 694; TF 5A_167/2007 du 1er octobre 2007 c. 4), ou en présence d'un déracinement culturel (TF 5A_275/2009 du 25 novembre 2009 c. 2.1; TF 5C.38/2007 du 28 juin 2007, c. 2.8 in FamPra.ch 2007 p. 930). La capacité de pourvoir soi-même à son entretien est susceptible d'être limitée totalement ou partiellement par la charge que représente la garde des enfants. En principe, on ne peut exiger d'un époux la prise ou la reprise d'une activité lucrative à un taux de 50% avant que le plus jeune des enfants n'ait atteint l'âge de 10 ans révolus et de 100% avant qu'il n'ait atteint l'âge de 16 ans révolus (ATF 115 II 6 c. 3c). Ces lignes directrices sont toujours valables dès lors que, comme par le passé, la garde et les soins personnels sont dans l'intérêt des enfants en bas âge, ainsi que de ceux en âge de scolarité, et que les soins personnels représentent un critère essentiel lors de l'attribution de la garde (TF 5A_210/2008 du 14 novembre 2008 c. 3.2, non publié in ATF 135 III 158). Elles ne sont toutefois pas des règles strictes; leur application dépend des circonstances du cas concret (TF 5A_241/2010 du 9 novembre 2010 c. 5.4.3). Ainsi, une activité lucrative apparaît exigible lorsqu'elle a déjà été exercée durant la vie conjugale ou si l'enfant est gardé par un tiers, de sorte que le détenteur de l'autorité parentale, respectivement de la garde, n'est pas empêché de travailler pour cette raison; en revanche, la reprise d'une activité lucrative ne peut raisonnablement être exigée lorsqu'un
- 20 époux a la charge d'un enfant handicapé ou lorsqu'il a beaucoup d'enfants (TF 5A_6/2009 du 30 avril 2009 c. 2.2). Le juge du fait tient compte de ces lignes directrices dans l'exercice du large pouvoir d'appréciation qui est le sien (ATF 134 III 577 c. 4; sur le tout: ATF 137 III 102 c. 4.2.2.2; TF 5A_909/2010 du 4 avril 2011, SJ 2011 I 315). c) En l'espèce, les époux se sont mariés en août 2002. Ils vivent séparés depuis le mois de juin 2007. Ils ont un enfant commun et l’on doit considérer que le mariage, même s’il était de courte durée en raison de la séparation intervenue en 2007, a eu une influence concrète. Comme exposé ci-dessus, l’appelante accuse actuellement un déficit de 1985 fr. 20. Elle travaille à 80 % et il ne saurait être exigé d’elle qu’elle prenne un emploi à plein temps avant que l'enfant [...] ait fêté son 16e anniversaire, soit le [...] 2017. Comme le soutient l’appelant, celle-ci pourrait néanmoins, à terme, réduire ses charges, notamment son loyer, un montant de 2'000 fr. étant suffisant pour trouver un logement décent pour elle et son fils sur l’arc lémanique. En conséquence, on doit considérer que l’appelante a droit à une pension de 2'000 fr. pendant un an. Au-delà, on peut lui imputer un loyer hypothétique de 2'000 fr., si bien qu'elle aurait droit à une pension de 1'450 fr. (2'000 fr. – 550 fr. correspondant à la diminution de loyer imposée) pendant quatre ans. L'appelante n'ayant toutefois pas contesté le jugement entrepris à l'égard de la contribution d'entretien en sa faveur, il ne pourra lui être alloué un montant supérieur à celui fixé par les premiers juges (1'200 fr.) pour la cinquième année. Il s'ensuit que, dès la deuxième année, la contribution d'entretien en faveur de l'appelante est fixée à 1'450 fr. pour une durée de trois ans, puis à 1'200 fr. dès lors et pour une durée d'une année. En 2017, elle sera en mesure de travailler à 100 % et de réaliser ainsi un revenu mensuel net de 3'857 fr. ([3'182 fr. 40 – 96 fr. 80] x 100/80), soit 3'953 fr. 80 une fois compté le revenu locatif. Même s’il n’est pas établi que ce revenu suffira à couvrir ses charges personnelles, il ne sera pas statué ultra petita, l’appelante n’ayant pas contesté en appel que la contribution d’entretien soit limitée à une durée de cinq ans. De toute manière, si la vie commune n'a pas été de très longue durée, l'époux crédirentier ne peut se prévaloir de la position de confiance créée par
- 21 l'union pour obtenir une contribution d'entretien durant une période allant au-delà de ce qu'exige la prise en charge des enfants et sa réinsertion professionnelle (ATF 137 III 102, c. 4.1.2). L'appel de A.H.________ doit en conséquence être partiellement admis. 3.4 a) L’appelant réclame encore la restitution de certains objets qui se trouvent dans le domicile précédemment conjugal en alléguant en être le propriétaire. Il estime que les premiers juges ont méconnu que la pièce 30 établissait sa qualité de propriétaire dès lors que l’appelante a admis avoir annoté l’inventaire (pièce 31). b) On peut reprendre à cet égard les considérants en droit des premiers juges et admettre que les parties étaient séparées de biens et que l’appelant n’a pas établi à satisfaction de droit sa qualité de légitime propriétaire des biens dont il revendique la restitution. Pour répondre aux arguments supplémentaires soulevés en appel, on peut relever que si la pièce 31 a bel et bien été annotée par l’appelante - ce qui est très vraisemblablement le cas dès lors que les objets sont listés avec les mentions "je garde" ou "il peut prendre" - il ne ressort pas de cette pièce que l’appelant soit propriétaire des biens revendiqués. Bien au contraire, pour chacun d’entre eux, l’appelante s’est opposée à ce qu’il les emporte. Au demeurant, même si l’on admettait que les quittances produites en appel soient recevables, rien n’indique que les paiements effectués soient en relation avec les biens revendiqués, à part, peut-être, pour la Toyota Yaris, laquelle a été annotée comme "cadeau" sur la liste précitée. En conséquence, le moyen de l'appelant est mal fondé. 4. En conclusion, l'appel de A.H.________ doit être partiellement admis, l’appel de B.H.________ rejeté et le jugement réformé aux chiffres V et VI de son dispositif.
- 22 - Les frais judiciaires de deuxième instance, fixés à 3’600 fr., dont 1'200 fr. pour l'ordonnance de mesures provisionnelles du 21 septembre 2011, dont les frais et dépens suivaient le sort de la cause au fond (art. 63 al. 2 et 78 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5]), sont mis à la charge de l’appelant A.H.________ à concurrence de 1'200 fr. et laissés à la charge de l'Etat pour le surplus, vu l'assistance judiciaire accordée à l'appelante et le fait qu'elle a vu son appel rejeté (art. 106 al. 2 et art. 122 al. 1 let. b CPC).
Vu l’issue et la nature du litige, l'intimé obtenant très partiellement gain de cause, les dépens peuvent être compensés (art. 106 al. 2 CPC). 5. Le conseil d'office de l'appelante a produit la liste de ses opérations; il indiquait avoir consacré 31 heures et 5 minutes à sa mission. Aux termes de l'art. 2 al. 1 RAJ (règlement sur l'assistance judiciaire en matière civile; RSV 211.02.3), le conseil juridique commis d'office a droit au remboursement de ses débours et à un défraiement équitable (art. 122 al. 1 let. a CPC), qui est fixé en considération de l'importance de la cause, de ses difficultés, de l'ampleur du travail et du temps consacré par le conseil juridique commis d'office. A cet égard, le juge apprécie l'étendue des opérations nécessaires pour la conduite du procès. Il applique le tarif horaire de 180 fr. aux avocats. En l'espèce, il y a lieu d'admettre un total de 25 heures effectuées par le conseil d'office de l'appelante, qui tiennent compte de la procédure provisionnelle, de l'audience de mesures provisionnelles et des deux écritures dans la procédure d'appel. Au tarif horaire de 180 fr., l'indemnité de Me Nicolas Perret doit être fixée à 4'500 fr., montant auquel il convient d'ajouter la TVA par 360 fr., et 100 fr. de débours (art. 3 al. 3 RAJ), soit au total 4'960 francs.
- 23 - La bénéficiaire de l’assistance judiciaire est tenue, dans la mesure de l’art. 123 CPC, au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité à son conseil d’office mis à la charge de l’Etat. Par ces motifs, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal, statuant à huis clos, prononce : I. L'appel de A.H.________ est partiellement admis. II. L'appel de B.H.________ est rejeté. III. Le jugement est réformé comme il suit aux chiffres V et VI de son dispositif : V. dit que A.H.________ contribuera à l'entretien de son fils [...] dès le présent jugement définitif et exécutoire, par le régulier versement d'avance le premier de chaque mois en mains de B.H.________, éventuelles allocations familiales non comprises et dues en sus, d'une pension mensuelle d'un montant de 1'350 fr. (mille trois cent cinquante francs) jusqu'à sa majorité ou l'accomplissement d'une formation appropriée et achevée dans les délais normaux, conformément à l'art. 277 al. 2 CC. VI. dit que A.H.________ contribuera à l'entretien de B.H.________, par le régulier versement d'avance le premier de chaque mois en mains de cette dernière, d'un pension mensuelle d'un montant de : - 2'000 fr. (deux mille francs) dès le présent jugement définitif et exécutoire et pour une durée d'un an;
- 24 - - 1'450 fr. (mille quatre cent cinquante francs) dès lors et pour une durée de trois ans; - 1'200 fr. (mille deux cents francs) dès lors et pour une durée d'une année. Le jugement est confirmé pour le surplus. IV. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 3'600 fr. (trois mille six cents francs), sont mis à la charge de l'appelant, par 1'200 fr. (mille deux cents francs), et laissés à la charge de l'Etat, par 2'400 fr. (deux mille quatre cents francs). V. L'indemnité d'office de Me Nicolas Perret, conseil de l'appelante B.H.________ est arrêtée à 4'960 fr. (quatre mille neuf cent soixante francs), TVA et débours compris. VI. Le bénéficiaire de l'assistance judiciaire est, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenu au remboursement des frais judiciaires et de l'indemnité au conseil d'office mis à la charge de l'Etat. VII. Les dépens de deuxième instance sont compensés. VIII. L'arrêt motivé est exécutoire. Le président : La greffière :
- 25 - Du 31 janvier 2012 Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés. La greffière : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à : - Me Sabrina Cellier (pour A.H.________), - Me Nicolas Perret (pour B.H.________). La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 francs. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :