1104 TRIBUNAL CANTONAL JP18.031579-181900 4 COUR D ’ APPEL CIVILE ____________________________ Arrêt du 7 janvier 2019 __________________ Composition : Mme GIROUD WALTHER , juge déléguée Greffier : M. Hersch * * * * * Art. 261 al. 1 CPC ; 321a al.1, 3 et 4 et 340b al. 3 CO Statuant sur l’appel interjeté par Z.________ SA, à Yverdon-les- Bains, requérante, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 1er octobre 2018 par la Juge déléguée de la Chambre patrimoniale cantonale dans la cause divisant l’appelante d’avec C.________, au Montsur-Lausanne, intimé, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
- 2 - E n fait : A. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 1er octobre 2018, dont les considérants écrits ont été adressés pour notification aux parties le 19 novembre 2018, la Juge déléguée de la Chambre patrimoniale cantonale (ci-après : la Juge déléguée) a rejeté la requête de mesures provisionnelles déposée par Z.________ SA contre C.________ (I), a mis les frais judiciaires, arrêtés à 1'550 fr., à la charge de Z.________ SA, cette dernière devant verser à C.________ la somme de 3'150 fr. à titre de dépens (II et III), a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (IV) et a déclaré exécutoire l’ordonnance motivée (V). En droit, le premier juge, statuant sur une requête de mesures provisionnelles déposée par Z.________ SA contre C.________, a considéré que la première n’avait pas rendu vraisemblable une atteinte par le second à ses intérêts, que ce soit sous l’angle de la violation d’une clause prohibitive de concurrence, à défaut d’une telle clause dans le contrat de travail, ou sous l’angle d’une violation du devoir de fidélité de l’employeur, le rapport d’expertise privé produit à cet égard par l’employeuse étant dénué de force probante et celle-ci n’ayant pas rendu vraisemblable que son employé aurait tenté de débaucher ses collègues, qu’il aurait violé une clause d’exclusivité voire qu’il aurait débuté une activité lucrative pour un tiers. B. Par acte du 3 décembre 2018, Z.________ SA a formé appel contre l’ordonnance qui précède, en concluant, avec suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens qu’interdiction soit faite à C.________ de solliciter, directement ou indirectement, pour son propre compte ou celui d’un autre établissement financier ou de gestion de fortune, ou de faire solliciter par un tiers la clientèle de Z.________ SA, de l’encourager à résilier ses relations d’affaires avec cette dernière ou à diminuer ses comptes ouverts au sein de Z.________ SA, et, concernant cette clientèle, de faire concurrence, pour lui-même ou pour le compte d’un tiers, à
- 3 - Z.________ SA de quelque manière que ce soit, tant et aussi longtemps que dureraient les rapports de travail de C.________ avec Z.________ SA, soit au moins jusqu’au 31 décembre 2018, qu’interdiction soit faite à C.________ de solliciter, directement ou indirectement, un ou des collaborateurs de Z.________ SA pour qu’ils mettent fin à leurs rapports de travail avec la banque, tant et aussi longtemps que dureraient les rapports de travail de C.________ avec Z.________ SA, soit au moins jusqu’au 31 décembre 2018, qu’il soit ordonné à C.________ de restituer sans délai à Z.________ SA tout document ainsi que toute information, quelle qu’elle soit, la concernant et concernant sa stratégie commerciale et ses clients, quel que soit le support utilisé pour prélever une telle information, qu’interdiction soit faite à C.________ d’utiliser tout document ainsi que toute information appartenant à Z.________ SA, quelle qu’elle soit, allant à l’encontre des intérêts de celle-ci, qu’interdiction soit faite à C.________ d’exploiter les informations confidentielles apprises au cours de son emploi, en particulier toute information en relation avec les clients de Z.________ SA et avec sa stratégie commerciale, qu’interdiction soit faite à C.________ d’inciter les clients de Z.________ SA à rompre leurs relations d’affaires avec cette dernière et à conclure des relations d’affaires avec l’une ou l’autre des sociétés du « Groupe [...] », sous la menace des peines prévues par l’art. 292 CP, et à ce qu’un délai de 90 jours soit fixé à Z.________ SA pour ouvrir action au fond, toute autre prétention de celle-ci étant réservée. Il n’a pas été ordonné d’échange d’écritures. C. La juge déléguée retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance complétée par les pièces du dossier : 1. Par contrat de travail du 20 avril 2007, la Banque [...] SA a engagé C.________ en qualité de « gestionnaire junior » à compter du 2 août 2007. Le délai de résiliation des rapports de travail était d’un mois pour la fin d’un mois durant la première année de service et de deux mois pour la fin d’un mois dès la seconde année de service. Le contrat ne contenait aucune clause de prohibition de concurrence.
- 4 - Le 29 mars 2011, la Banque [...] SA a informé C.________ que sa relation de travail serait reprise à compter du 1er avril 2011 par Z.________ SA. Elle a précisé qu’il serait soumis aux conditions générales d’emploi de Z.________ SA, formulées dans le règlement du personnel dont un exemplaire lui serait remis prochainement, ainsi qu’aux règles de déontologie établies par le Groupe [...]. Ce courrier a été signé avec la mention « bon pour accord » par C.________ le 4 avril 2011. C.________ conteste avoir reçu le règlement du personnel de Z.________ SA. Le ch. 3.5 du règlement du personnel de Z.________ SA prévoit que dès la troisième année de service, le délai de résiliation d’un sousdirecteur s’élève à 6 mois pour la fin d’un mois. Le ch. 4.15 prévoit quant à lui que « sur la base de dispositions particulières des contrats de travail, il pourra être fait interdiction aux collaborateurs de solliciter ou de faire solliciter, directement ou indirectement, la clientèle de la Banque pour le compte d’un autre établissement financier ou de gestion de fortune, ou de quelque manière que ce soit d’encourager la clientèle de la Banque à résilier le mandat de gestion signé avec cette dernière ou de diminuer ses avoirs en compte dans la Banque et, concernant cette clientèle de faire concurrence à la Banque de quelque manière que ce soit pour une durée maximale de deux ans à compter de la fin des rapports de travail ». Le 1er juillet 2011, C.________ a été promu au poste de sousdirecteur. Les 16 mars 2015, 28 janvier 2016, 17 janvier 2017 et 2 février 2018, C.________ a signé des « déclarations d’intégralité », aux termes desquelles il confirmait avoir respecté les directives et instructions internes. 2. Le 13 juin 2018, C.________, [...], responsable de l’équipe de gérants de fortune à laquelle appartenait C.________, et [...], gérant de fortune, ont partagé un repas, au cours duquel ils ont évoqué leurs projets
- 5 pour le futur, notamment le fait de quitter Z.________ SA pour rejoindre une structure affiliée au Groupe [...]. Le 26 juin 2018, C.________ a résilié son contrat de travail, de même que trois autres collaborateurs de Z.________ SA, soit [...], [...], gérant de fortune, et [...], assistante de gestion. Dans un mémo du 13 juillet 2018, un dénommé [...] a écrit que C.________ avait rencontré un client potentiel le 28 juin 2018 et lui avait indiqué qu’il allait quitter Z.________ SA pour rejoindre une société financière. 3. Z.________ SA a chargé la société [...] Sàrl d’analyser les activités des collaborateurs démissionnaires en 2018. Cette société a pour but le conseil en matière de gestion et de finance d'entreprise, de relation publique et de promotion ; son associé gérant, [...], est un ancien employé de Z.________ SA. Le rapport du 20 septembre 2018, rendu sans que les intéressés n’aient été entendus ni invités à prendre position à son sujet, mentionne que C.________ s’est régulièrement envoyé des fichiers de son adresse professionnelle à son adresse privée, qu’il a diminué les prises de contact avec des clients dès avril 2018, que son volume de transactions est en recul par rapport à l’année 2017, qu’il a extrait et imprimé de nombreux fichiers comportant des informations clients ainsi que des documents relatifs à la nouvelle offre de services et de tarification envisagée par la banque et qu’aucun lien entre l’accroissement de son activité d’extraction et d’impression de fichiers et une activité requise par l’exercice de ses fonctions usuelles au sein de la banque n’a pu être établi. Le rapport d’[...] Sàrl mentionne encore que depuis avril 2018, C.________ a extrait et sauvegardé 34 portefeuilles impossibles à lier à l’exercice de sa fonction, représentant plus de 33 millions de francs d’avoirs, et que le 18 mai 2018, celui-ci a extrait et sauvegardé deux rapports sur mesure couvrant notamment un résumé des clients, de leurs portefeuilles, des valeurs sous gestion et des performances, pour un total de plus de 84 millions de francs, tous suivis par C.________.
- 6 - 4. Par requête du 19 juillet 2018, Z.________ SA a conclu, avec suite de frais et dépens, à titre superprovisionnel puis provisionnel, qu’interdiction soit faite à C.________ de solliciter, directement ou indirectement, pour son propre compte ou celui d’un autre établissement financier ou de gestion de fortune, ou de faire solliciter par un tiers la clientèle de Z.________ SA, de l’encourager à résilier ses relations d’affaires avec cette dernière ou à diminuer ses comptes ouverts au sein de Z.________ SA, et, concernant cette clientèle, de faire concurrence, pour lui-même ou pour le compte d’un tiers, à Z.________ SA de quelque manière que ce soit, tant et aussi longtemps que dureraient les rapports de travail de C.________ avec Z.________ SA, soit au moins jusqu’au 31 décembre 2018, et qu’interdiction soit faite à C.________ de solliciter, directement ou indirectement, un ou des collaborateurs de Z.________ SA pour qu’ils mettent fin à leurs rapports de travail avec la banque, tant et aussi longtemps que dureraient les rapports de travail de C.________ avec Z.________ SA, soit au moins jusqu’au 31 décembre 2018, sous la menace des peines prévues par l’art. 192 CP. Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 23 juillet 2018, la Juge déléguée a fait droit à la première conclusion prise par Z.________ SA. Dans ses déterminations du 20 septembre 2018, C.________ a conclu au rejet de la requête. A l’audience du 24 septembre 2018, Z.________ SA a complété ses conclusions en ce sens qu’il soit ordonné à C.________ de restituer sans délai à Z.________ SA tout document ainsi que toute information, quelle qu’elle soit, la concernant et concernant sa stratégie commerciale et ses clients, quel que soit le support utilisé pour prélever une telle information, qu’interdiction soit faite à C.________ d’utiliser tout document ainsi que toute information appartenant à Z.________ SA, quelle qu’elle soit, allant à l’encontre des intérêts de celle-ci, qu’interdiction soit faite à C.________ d’exploiter les informations confidentielles apprises au cours de son
- 7 emploi, en particulier toute information en relation avec les clients de Z.________ SA et avec sa stratégie commerciale et qu’interdiction soit faite à C.________ d’inciter les clients de Z.________ SA à rompre leurs relations d’affaires avec cette dernière et à conclure des relations d’affaires avec l’une ou l’autre des sociétés du « Groupe [...] », sous la menace des peines prévues par l’art. 292 CP. Au cours de cette même audience, C.________ a déclaré ne détenir aucun document de Z.________ SA mis à part son relevé de compte et celui de sa mère. Il a nié avoir imprimé des documents de la banque autrement que dans le cadre de son travail et a indiqué avoir imprimé la feuille retraçant la gestion centralisée de la banque pour pouvoir la comparer à sa gestion individuelle car il craignait qu’on lui reproche ses performances. E n droit : 1. 1.1 L’appel est recevable contre les ordonnances de mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions devant l’autorité inférieure est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire (art. 248 let. d CPC), le délai pour l’introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L’appel est de la compétence du juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.01]). 1.2 En l’espèce, formé en temps utile par une partie qui a un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions supérieures à 10'000 fr, le présent appel est recevable.
- 8 - 2. L’appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel peut revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions d’opportunité ou d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d’office conformément au principe général de l’art. 57 CPC. Elle peut revoir librement la constatation des faits sur la base des preuves administrées en première instance, ce large pouvoir d'examen s'appliquant également lorsque la décision attaquée est de nature provisionnelle (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les réf. cit.). 3. 3.1 L’appelante fait d’abord grief au premier juge d’avoir apprécié les preuves de façon erronée en déniant toute valeur probante au rapport d’expertise déposé par la société [...] Sàrl. Le fait que ce rapport ait été rédigé par un ancien employé de l’appelante, sans que les intéressés soient entendus, ne le priverait pas de sa force probante, d’autant plus que son rédacteur, [...], ne travaillerait plus pour elle depuis dix ans. Au contraire, la connaissance par [...] du fonctionnement interne de l’appelante augmenterait la crédibilité de son rapport. Dans ce contexte, le premier juge n’aurait pas été fondé à se fonder sur la version des faits de l’intimé, selon laquelle il ne détiendrait aucun document bancaire de l’appelante mis à part son propre relevé et celui de sa mère. Selon l’appelante, les faits constatés par le rapport d’[...] Sàrl, soit une forte augmentation des impressions de portefeuilles client et d’informations stratégiques de la banque peu avant la démission de l’intimé, dénoteraient une activité anormale rendant vraisemblable une violation imminente par intimé de ses obligations contractuelles. 3.2 Le premier juge, procédant à l’appréciation du rapport de la société [...] Sàrl du 20 septembre 2018, a relevé deux éléments susceptibles d’entamer sa force probante : premièrement, il émanait d’un ancien employé de l’appelante, et deuxièmement, il n’avait pas été établi en contradictoire et avait été rendu sans que les parties, singulièrement l’intimé, aient été entendues.
- 9 - Le premier motif de prévention est injustifié. Le fait d’être un ancien employé, et non un employé actuel, crée au contraire une apparence d’indépendance et l’ordonnance attaquée ne mentionne aucune autre circonstance susceptible de fonder une apparence de dépendance, qu’elle soit organique ou financière. S’agissant du deuxième élément entamant la force probante du rapport, il faut effectivement constater que celui-ci est une pièce établie sur mandat et à la demande de l’appelante, contre rémunération. Cette pièce n’est donc pas assimilable à un rapport d’expertise et il faut constater avec le premier juge que l’intimé n’a pas même eu la possibilité de se déterminer sur les assertions de l’auteur du rapport avant que celuici soit rendu, de sorte que la force probante de ce document est celle d’une allégation de partie, contrebalancé en l’occurrence par les dénégations de l’intimé. Or c’est à l’appelante qu’il incombait, conformément à l’art. 8 CC de rendre vraisemblable les faits ici litigieux. Au surplus, le but social de la société auteure du rapport, soit le conseil en matière de gestion et de finance d'entreprise, de relation publique et de promotion, ne permet pas d’attribuer une quelconque expertise à cette société ni à l’auteur du rapport en matière d’analyse informatique, alors que les conclusions dudit rapport sont directement liées à l’analyse des traces laissées par les employés démissionnaires de l’appelante, dont l’intimé, dans la sauvegarde et l’impression de données supposées attester d’une prochaine concurrence indue ou d’une violation de l’obligation de fidélité. En définitive, l’appréciation de la force probante du rapport en question échappe à la critique, même sous l’angle de la vraisemblance. 4. 4.1 L’appelante fait ensuite grief au premier juge d’avoir violé l’art. 261 CPC. Elle estime que le rapport déposé par [...] Sàrl rendrait
- 10 vraisemblable la violation imminente par C.________ de ses obligations contractuelles. Celui-ci aurait massivement imprimé, extrait et sauvegardé des documents relatifs aux clients et à la stratégie commerciale de l’appelante, ce qui serait constitutif d’un manquement aux obligations de diligence et de fidélité de l’employé ancrées à l’art. 321a CO. La seule détention de ces documents rendrait vraisemblable le risque qu’un dommage puisse être causé à l’appelante. 4.2 Celui qui requiert des mesures provisionnelles doit rendre vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire est l'objet d'une atteinte – ou risque de l'être – et qu'il s'expose de ce fait à un préjudice difficilement réparable (art. 261 al. 1 CPC). Le requérant doit ainsi avant tout rendre vraisemblable que le droit matériel invoqué existe et que le procès a des chances de succès (ATF 131 III 473 consid. 2.3), faute de quoi la requête doit être rejetée, sans qu'il soit nécessaire de passer à l'examen des conditions inscrites à l'art. 261 al. 1 let. a et b CPC (Bohnet, Comentaire romand CPC, 2e éd., 2019, n. 8 ad art. 261 CPC) (TF 5D_219/2017 du 24 août 2018 consid. 4.2.2). Aux termes de l’art. 321a CO, le travailleur exécute avec soin le travail qui lui est confié et sauvegarde fidèlement les intérêts légitimes de l'employeur (al. 1). Pendant la durée du contrat, il ne doit pas accomplir du travail rémunéré pour un tiers dans la mesure où il lèse son devoir de fidélité et, notamment, fait concurrence à l'employeur (al. 3) et ne doit pas utiliser ni révéler des faits destinés à rester confidentiels, tels que les secrets de fabrication et d'affaires dont il a pris connaissance au service de l'employeur ; il est tenu de garder le secret même après la fin du contrat en tant que l'exige la sauvegarde des intérêts légitimes de l'employeur (al. 4). Dans les cas où une clause de prohibition de concurrence au sens de l’art. 340 CO a été convenue, l’art. 340b al. 3 CO dispose que l’employeur peut exiger, s'il s'en est expressément réservé le droit par écrit, la cessation de la contravention, lorsque cette mesure est justifiée par l'importance des intérêts lésés ou menacés de l'employeur et par le
- 11 comportement du travailleur. Toutefois, dans un tel cas, pour qu'une interdiction de concurrence soit prononcée par voie de mesures provisionnelles, un certain nombre de conditions formelles et matérielles doivent être réalisées. D'une part, l'employeur doit avoir respecté la forme écrite ; d'autre part, la lésion ou la mise en danger des intérêts de celui-ci, ainsi que le comportement du travailleur, doivent justifier l'interdiction ou la suspension de l'activité concurrente, ces deux dernières conditions matérielles étant cumulatives (ATF 131 III 473 consid. 2.3). 4.3 Le premier juge a considéré que l’appelante n’avait pas rendu vraisemblable une atteinte par l’intimé à ses droits matériels, que ce soit sous l’angle de la violation d’une clause prohibitive de concurrence au cas où le contrat aurait pris fin le 31 août 2018, ou sous l’angle d’une violation du devoir de fidélité de l’employé dans l’hypothèse où les rapports de travail auraient pris fin le 31 décembre 2018. Ce raisonnement doit être confirmé. L’appelante échoue à rendre vraisemblable l’existence d’une atteinte à ses prétentions. S’agissant de la concurrence indue alléguée, force est de constater que l’intimé n’était apparemment lié par aucune clause d’interdiction de concurrence : le contrat de travail ne comporte aucune interdiction de concurrence et l’intimé allègue ne pas avoir reçu le règlement du personnel de l’appelante. Même si ce règlement avait été reçu et contresigné par l’intimé, son chiffre 4.15 mentionne uniquement que « sur la base de dispositions particulières des contrats de travail, il pourra être fait interdiction » de démarcher les clients de l’appelante au profit d’une autre banque et de faire concurrence à l’appelante pour une période de deux ans après la fin des rapports de travail, ce qui ne constitue pas encore une clause valable d’interdiction de concurrence. S’agissant ensuite de la violation invoquée du devoir de fidélité de l’intimé, comme on l’a vu plus haut (cf. consid. 3.2 supra), les impressions de fichiers clients et les extractions de documents stratégiques de l’appelante relevées dans le rapport d’[...] Sàrl constituent des éléments dénués de force probante, ce rapport ayant été établi à la
- 12 demande de l’appelante et sans que l’intimé puisse exposer son point de vue. Pour le surplus, les autres éléments au dossier, soit le repas pris le 13 juin 2018 par trois collaborateurs de la banque, le mémo rédigé le 13 juillet 2018 par [...] et le fait que trois autres employés de l’appelante aient présenté leur démission le 26 juin 2018, ne permettent pas de retenir, même sous l’angle de la vraisemblance, que l’intimé aurait tenté de débaucher ses collègues, qu’il aurait violé une clause d’exclusivité voire qu’il aurait débuté une activité lucrative pour un tiers. L’appelante échouant à rendre vraisemblable une atteinte à ses droits matériels, sa requête doit être rejetée, sans que les autres conditions de la protection provisionnelle doivent être examinées. 5. Il s’ensuit que l’appel doit être rejeté selon le mode procédural de l’art. 312 al. 1 CPC. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 2'400 fr. (art. 6 et 65 al. 1 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5]), seront mis à la charge de l’appelante, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens à l’intimé, qui n’a pas été invité à se déterminer. Par ces motifs, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile prononce : I. L’appel est rejeté. II. L’ordonnance est confirmée. III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 2'400 fr. (deux mille quatre cents francs), sont mis à la charge de l’appelante Z.________ SA.
- 13 - IV. L’arrêt est exécutoire. La juge déléguée : Le greffier : Du Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète à : - Me Patrick Spinedi (pour Z.________ SA), - Me Loïka Lorenzini (pour C.________), et communiqué, par l'envoi de photocopies, à : - Madame la Juge délégué de la Chambre patrimoniale cantonale. La juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :