Incarto n. 90.2002.68
Lugano
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale della pianificazione del territorio
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente, Lorenzo Anastasi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 18 aprile 2002 di
_ __________ rappr. da avv. __________ __________
contro
la decisione 23 aprile 1996 (n. __________) con la quale il Consiglio di Stato ha approvato le modifiche di poco conto del Piano di protezione del Centro storico del Comune di __________,del Comune di __________;
viste le risposte:
- 8 luglio 2002 della Divisione della pianificazione territoriale;
- 22 maggio 2002 del Municipio di __________ e
- 25 novembre 2003 della __________ __________ e __________ __________;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 16 agosto 1995 il Dipartimento del territorio ha approvato le modifiche di poco conto del piano di protezione del centro storico di __________ decise dal Municipio. Proprietaria della particella n. __________ RFD di __________, la Fondazione __________ e __________ __________ (in seguito: Fondazione) ha contestato questa decisione con ricorso al Consiglio di Stato, censurando, per quanto qui di interesse, l’imposizione su tale fondo di un vincolo di ricostruzione del muro a confine con il giardino del __________ __________, monumento storico protetto che sorge sulla confinante particella n. __________ RFD di __________. Nel frattempo, il muro divisorio è stato demolito dalla Fondazione. Sulla legittimità di tale intervento edilizio, sono tuttora aperti alcuni procedimenti amministrativi e civili che qui non mette conto di menzionare ulteriormente in quanto irrilevanti ai fini del presente giudizio.
Con decisione n. 2020 del 23 aprile 1996 il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso della Fondazione, annullando il vincolo di ricostruzione del muro divisorio tra le due proprietà.
Tale decisione non è stata intimata ai proprietari della particella n. __________ RFD, né del resto essi erano stati in precedenza messi al corrente della procedura ricorsuale né essi erano stati inviati a prendere posizione sul gravame della Fondazione. Essi sono venuti a conoscenza della procedura ricorsuale e della decisione del Consiglio di Stato unicamente tempo più tardi, in occasione di un’altra vertenza amministrativa e civile concernente il medesimo manufatto.
B. Il 20 marzo 2002, il Consiglio di Stato, avvedutosi dell’omessa partecipazione della __________ __________ alla procedura ricorsuale, ha ripristinato in favore di quest’ultima il termine di ricorso al Tribunale della pianificazione del territorio.
Con ricorso del 18 aprile 2002 la __________ __________ ha inoltrato ricorso contro la decisione di approvazione delle modifiche di poco conto resa dal Consiglio di Stato il 23 aprile 1996. Preliminarmente, la ricorrente invoca una violazione del diritto di essere sentito per non aver potuto partecipare alla procedura dipendente dal ricorso inoltrato dalla Fondazione, conclusosi con l’annullamento del vincolo di ricostruzione del muro divisorio. Già per questo motivo, essa chiede l’annullamento della decisione impugnata. Nel merito, la __________ __________ contesta la decisione del Consiglio di Stato, in quanto a suo avviso la demolizione del muro non sarebbe mai stata autorizzata dalla competente autorità né lo avrebbe potuto essere, visto che la licenza edilizia non è mai stata firmata per accordo dalla __________ __________, comproprietaria dell’opera muraria. La ricorrente ritiene inoltre che il vincolo debba essere mantenuto per garantire il mantenimento di tutti gli elementi costruttivi del tessuto del nucleo storico ed in particolare per proteggere un bene storico quale il __________ __________ e il suo giardino. La decisione dell’esecutivo cantonale sarebbe inoltre contraria al precetto dell’autonomia comunale, che impone alle autorità che esercitano attività pianificatorie di lasciare alle istanze loro subordinate il margine di apprezzamento necessario per l’adempimento dei compiti di natura e portata locale. DI conseguenza, anche nel merito, secondo la ricorrente, la decisione impugnata dovrebbe essere annullata con il rinvio degli atti all’istanza inferiore per nuova decisione.
C. Nelle sue osservazioni, la Divisione della pianificazione territoriale rileva che solo successivamente alla decisione del Consiglio di Stato del 23 aprile 1996 è stato appurato che il muro divisorio era di comproprietà della Fondazione e della __________ __________. Ritiene quindi che la decisione sarebbe eventualmente stata differente nel caso avesse avuto a disposizione gli elementi corretti per la valutazione della fattispecie. Sulla questione del vincolo di ricostruzione del muro si rimette quindi al giudizio del Tribunale della pianificazione.
Per contro, il Municipio di __________ considera preminenti gli interessi comunali inerenti la pianificazione del comparto del centro storico comunale, che sta giungendo in porto, rispetto agli interessi della __________ __________, che, su questo punto, ha pure avviato parallelamente una procedura civile. Chiede pertanto la reiezione del ricorso e la conferma della decisione del 23 aprile 1996 del Consiglio di Stato.
La Fondazione preliminarmente contesta la legittimazione ricorsuale della __________ __________, in quanto nel frattempo quest’ultima avrebbe alienato il fondo n. __________ RFD di __________. Critica poi l’agire del Consiglio di Stato nella misura in cui ha ripristinato, con scritto del 20 marzo 2002, alla ricorrente il termine per impugnare la propria decisione di approvazione delle modifiche di poco conto del piano di protezione del centro storico. A suo dire, tale decisione non toccherebbe i legittimi interessi di __________ __________, per cui la legittimazione ricorsuale dovrebbe essere negata già per questo motivo. In ogni caso, il ricorso sarebbe tardivo in quanto la restituzione del termine di ricorso sarebbe stata richiesta da parte di __________ __________ molto tempo dopo esser venuta a conoscenza della decisione dell’esecutivo cantonale, in contrasto con i principi della buona fede, della sicurezza del diritto e della legalità.
Anche nel merito la Fondazione ritiene che la decisione del Consiglio di Stato debba essere confermata. Dei motivi si dirà, per quanto necessario, nei considerandi.
Considerato, in diritto
1. La Fondazione contesta la legittimazione della ricorrente nella presente procedura, a seguito dell’alienazione in corso di causa del fondo di sua proprietà, particella n. __________ RFD di __________.
A norma dell’art. 38 LALPT contro le decisioni del Consiglio di Stato è dato ricorso al TPT entro 30 giorni dalla notificazione.
L'art. 38 LALPT legittima a ricorrere il comune (art. 38 cpv. 4 lett. a LALPT), i già ricorrenti, per gli stessi motivi (art. 38 cpv. 4 lett. b LALPT), e ogni altra persona o ente che dimostri un interesse degno di protezione a dipendenza delle modifiche decise dal Consiglio di Stato (art. 38 cpv. 4 lett. c LALPT).
In concreto, se è ben vero che la particella n. __________ RFD di __________ è stata alienata, il 17 ottobre 2002, alla società __________ __________ di __________, non per questo la legittimazione della precedente proprietaria viene a mancare. Infatti, per i combinati art. 24 LPAmm e 110 CPC, se l’oggetto litigioso è alienato, il processo continua tra le parti in causa. La sentenza cresce in giudicato anche nei confronti dell’acquirente, riservate le disposizioni del diritto civile circa l’acquisto del terzo di buona fede. Di conseguenza, la legittimazione ricorsuale è data giusta l’art. 38 cpv. 4 lett. c LALPT. Quale nuova proprietaria, la presente decisione viene tuttavia intimata anche a __________ __________, __________.
2. La LPamm non fornisce la definizione di parte: concetto cui deve tuttavia necessariamente fare ampio ricorso. La carenza é – invero – di rilievo, se si tien conto che l' esercizio od anche solo la titolarità dei diritti assicurati dalla procedura amministrativa sono limitati alle persone cui spetta la qualità di parte (Rhinow/Koller/Kiss-Peter, Öffentliches Prozessrecht, N. 577 e 829; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, N. 110; Knapp, Précis de droit administratif, N. 628bis). In un procedimento amministrativo deve ad ogni buono conto essere per lo meno considerato parte chi ha il diritto di ricorrere contro la decisione che l' autorità emetterà a conclusione del procedimento amministrativo stesso. Per la determinazione della qualità di parte assume dunque un ruolo decisivo la definizione della legittimazione a ricorrere (Grisel, Traité de droit administratif suisse, pag. 838 seg., il quale critica quanto dispone a livello federale l' art. 6 PA; Rhinow/Koller/Kiss-Peter, op. cit., N. 828; Kölz/Häner, op. cit., N. 109): presupposto che, nell' ordinamento procedurale amministrativo generale ticinese, é regolamentato all' art. 43 LPamm, giusta il quale hanno qualità per interporre ricorso le persone o gli enti pubblici lesi direttamente nei loro legittimi interessi dalla decisione impugnata (cfr. sul concetto di legittimo interesse RDAT I-1993 N. 22 consid. 1.2. e rinvii). Per quanto concerne più specificatamente lo scambio di allegati in ambito contenzioso il Tribunale aveva già avuto modo di spiegare che l' art. 49 cpv. 1 LPAmm accomuna sotto la generica voce di "interessati" tanto le parti (nel senso appena descritto) quanto gli interessati in senso stretto (cfr. TRAM inedita 28 dicembre 1992 in re P. e LLCC, consid. 5, e la distinzione operata dal corrispondente art. 57 cpv. 1 PA; inoltre, sul concetto di interessati, Grisel, Traité de droit administratif suisse, pag. 850 seg.; Rhinow/Koller/ Kiss-Peter, op. cit., N. 1085).
3. E' indubbio che, contrariamente a quanto asserito dalla Fondazione, a __________ __________ spettasse il ruolo di parte nella procedura ricorsuale introdotta dinanzi al Governo dalla Fondazione. Quest’ultima, infatti, contestava l’imposizione del vincolo di ricostruzione del muro divisorio, mentre la ricorrente aveva accettato la decisione del Municipio su tale vincolo, che la toccava direttamente in quanto comproprietaria del muro in questione. La decisione del Consiglio di Stato di approvazione delle modifiche di poco conto del piano di protezione del centro storico era quindi suscettibile di pregiudicare direttamente gli interessi della ricorrente. Da ciò il suo diritto di impugnare un eventuale giudizio che gli fosse stato sfavorevole (come si é del resto avverato; cfr. RDAT N. 12/II-1997 e riferimenti).
Il Consiglio di Stato avrebbe di conseguenza dovuto intimare il gravame inoltrato dalla Fondazione anche a __________ __________, fissarle un termine per presentare una risposta, trasmetterle copia delle risposte presentate dalle altri parti ed infine notificarle la decisione n. __________ del 23 aprile 1996. Omettendo quegli atti il Governo ha indubitabilmente violato il diritto, segnatamente l’art. 38 cpv. 2 LALPT, l’art. 49 cpv. 1 e l’art. 26 cpv. 1 LPAmm in relazione con l’art. 38 cpv. 6 LALPT, disposti che concretizzano a livello cantonale il più ampio diritto di essere sentito garantito dall’art. 29 Cost. (cfr. Borghi/Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, n. 1 ad art. 15, n. 1 e segg. ad art. 49).
Per questi motivi e vista la mancata notifica da parte del Consiglio di Stato della propria decisione di approvazione delle modifiche di poco conto del piano di protezione del centro storico, la censura ricorsuale di violazione del diritto di essere sentito deve quindi essere accolta.
3. Occorre a questo punto verificare se la violazione commessa dal Consiglio di Stato non possa eventualmente essere sanata dall’autorità di ricorso di seconda istanza, offrendo a __________ __________ la possibilità in questa sede, di esprimersi sulle censure contenute nel ricorso presentato a suo tempo dalla Fondazione davanti al Consiglio di Stato.
Secondo l’art. 33 cpv. 3 lett. b LPT, il diritto cantonale deve garantire il riesame completo del PR da parte di almeno un’istanza. In Ticino l’autorità competente è, a norma dell’art. 37 LALPT, il Consiglio di Stato, che decide i ricorsi ed approva il PR con pieno potere cognitivo. Ciò significa controllo non solo della legittimità ma pure dell’opportunità delle scelte pianificatorie comunali, nel rispetto del margine di apprezzamento delle autorità subordinate incaricate di compiti pianificatori, necessario per adempiere i loro compiti (art. 2 cpv. 3 LPT).
Il potere cognitivo del Tribunale della pianificazione del territorio è invece circoscritto alla violazione del diritto (art. 38 cpv. 2 LALPT; RDAT II-1999 n. 27, II-1997 n. 23). Fanno eccezione i casi, in applicazione dell’art. 33 cpv. 3 lett. b LPT, in cui è impugnata una modifica del piano regolatore disposta d’ufficio dal Consiglio di Stato. Il ricorso al TPT è quindi proponibile solo contro la violazione del diritto (in particolare contro l'errata o mancata applicazione di una norma stabilita dalla legge o risultante implicitamente da essa, l'apprezzamento giuridico erroneo di un fatto, l'eccesso o l'abuso di potere, la violazione di una norma essenziale di procedura) e contro l’accertamento inesatto o incompleto dei fatti rilevanti per la decisione (art. 38 cpv. 2 e 3 LALPT).
Il TPT, adito con un ricorso, può dunque esaminare la decisione inferiore e, di riflesso, la decisione comunale, solo nel quadro delle violazioni sopra indicate, rispettando a sua volta la libertà di apprezzamento che compete all'autorità di pianificazione, rispettivamente all'autorità superiore che ha statuito con pieno potere d'esame (art. 33 cpv. 3 lett. b LPT e art. 37 LALPT). Il Tribunale cantonale dovrà tener presente il suo ruolo specifico: esso è un'autorità cantonale di ricorso, non di pianificazione, e il suo intervento è limitato proprio dal rispetto dell'autonomia comunale, nei margini indicati (sentenza del 31 gennaio 1997 nella causa M. consid. 2-4, apparsa in RDAT II-1997 N. 23). La possibilità di controllare l'esercizio del potere di apprezzamento dell'istanza amministrativa inferiore unicamente sotto il profilo dell'eccesso e dell'abuso sta pertanto sostanzialmente a significare che su tal punto la cognizione del TPT è praticamente ristretta all'arbitrio (DTF 104 Ia 201 consid. 1c pag. 206; sentenza del 16 marzo 1993 nella causa M. consid. 1a, apparsa in RDAT I-1994 N. 34). Comunque sia, il TPT non può sostituire il proprio apprezzamento a quello della precedente istanza, scegliendo la soluzione che a suo avviso meglio risponde alle concrete circostanze del caso (DTF 119 Ib 447 consid. 1b pag. 452, 104 Ia 201 consid. 1c pag. 206; in analogia alla medesima cognizione del Tribunale cantonale amministrativo cfr. Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2 ad art. 61, pag. 319).
In tali circostanze, la lesione del diritto di essere sentito non può ritenersi sanata davanti al Tribunale della pianificazione del territorio, visto che la ricorrente non ha la facoltà di esprimersi in questa sede davanti ad un’autorità superiore munita di pieno potere cognitivo (cfr. fra tante DTF 118 Ib 120 consid. 4b con rinvii). Il ricorso deve quindi essere accolto e la decisione impugnata annullata. Giusta l’art. 65 cpv. 2 LPAmm, l’incarto viene rinviato al Consiglio di Stato per nuova decisione, con l’ordine di intimare il ricorso della Fondazione alla controparte.
6. Visto l’esito del ricorso, ci si può esimere dalla valutazione delle altre censure sollevate. La tassa di giudizio e le spese seguono la soccombenza (art. 28 LPAmm). La Fondazione __________ e __________ __________ verserà inoltre alla ricorrente, che si è avvalsa del patrocinio di un legale, un’indennità a titolo di ripetibili (art. 31 LPAmm).
Per questi motivi,
viste le norme applicabili alla fattispecie,
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è accolto e la decisione impugnata è annullata. L’incarto viene rinviato al Consiglio di Stato per nuova decisione.
2. La tassa di giustizia e le spese di CHF xxx sono poste a carico della __________ e __________ __________, __________, la quale rifonderà alla __________ __________, __________, l’importo di CHF xxx a titolo di ripetibili.
3. Intimazione a:
terzi implicati
1. _PINT1 2. _PINT2 2 patr. da: _PATR1 3. _PINT3
Per il Tribunale della pianificazione del territorio
Il presidente Il segretario