Incarto n. 15.2008.24
Lugano 6 giugno 2008 EC/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Ermotti
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 3 marzo 2008 di
RI 1 (patrocinata dall’RA 1)
contro
l’operato dell’CO 1 e meglio contro l’emissione della comminatoria di fallimento nell’esecuzione n. __________ promossa contro la ricorrente da
PI 1 (patrocinata dall’ RA 2)
viste le osservazioni:
- 14 marzo 2008 di PI 1, __________;
- 27 marzo 2008 dell’CO 1;
richiamata l’ordinanza presidenziale 6 marzo 2008 di concessione dell’effetto sospensivo;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________ dell’CO 1 del 3/5 gennaio 2000 PI 1 procede controRI 1 per l’incasso di fr. 130'132.00 oltre accessori.
B. Interposta tempestiva opposizione, la procedente, con petizione del 2 marzo 2000, ha chiesto alla Pretura della Giurisdizione di __________ la condanna dell’escussa al pagamento della somma di fr. 130'132.00 oltre accessori e il rigetto definitivo dell’opposizione al PE n. __________.
C. Con sentenza 20 novembre 2006 il Pretore ha accolto la petizione e ha rigettato in via definitiva l’opposizione al precetto. Il primo giudice ha pure respinto la domanda riconvenzionale presentata il 29 maggio 2000 da RI 1 e chiedente che PI 1 venisse condannata a pagarle fr. 390'400.00 oltre accessori.
D. Contro la decisione del Pretore l’escussa ha interposto appello alla seconda Camera civile del Tribunale di appello (II CC), che con sentenza 7 gennaio 2008 ha parzialmente accolto l’appello limitatamente però alla sola domanda riconvenzionale nel senso che PI 1 è stata condannata a pagare a RI 1 l’importo di fr. 42'290.00 oltre accessori.
E. Il 13 febbraio 2008 PI 1 ha presentato la domanda di prosecuzione dell’esecuzione. Il 28 febbraio 2008 l’Ufficio ha quindi emesso la comminatoria di fallimento, notificata all’escussa il giorno successivo.
F. Con tempestivo ricorso 3 marzo 2008 RI 1 chiede di annullare la comminatoria di fallimento perché la sentenza del 7 gennaio 2008 della seconda Camera civile del Tribunale di appello non sarebbe passata in giudicato, atteso che essa il 12 febbraio 2008 ha interposto un ricorso in materia civile al Tribunale federale tendente all’accoglimento integrale della domanda riconvenzionale. A mente della ricorrente se fosse vero quanto sostenuto nella sentenza del 7 gennaio 2008, ossia che lei nell’appello del 5 gennaio 2007 non ha espressamente contestato la mercede dovuta a PI 1 come determinata dal giudice di prime cure, allora il relativo dispositivo sarebbe passato in giudicato “con la sentenza di prime cure” e quindi il termine di un anno di cui all’art. 88 cpv. 2 LEF sarebbe da lungo tempo trascorso.
G. Con osservazioni del 14 marzo 2008 PI 1 chiede la reiezione del gravame, rilevando che agli atti non vi è alcuna procura a favore dell’__________ RA 1, motivo per il quale, se tale lacuna non venisse sanata, il ricorso dovrebbe essere respinto già in ordine. A mente dell’osservante con l’emanazione della sentenza del 7 gennaio 2008 della seconda Camera civile del Tribunale di appello, i dispositivi n. 1, 1.1, 1.2 e 1.3 della sentenza del 20 novembre 2006 del Pretore di __________ sarebbero passati in giudicato perché la ricorrente si è limitata a contestare dinnanzi al Tribunale federale il dispositivo della sentenza d’appello relativo alla domanda riconvenzionale. Per questo motivo l’esecuzione può essere proseguita con l’emanazione della comminatoria di fallimento.
H. Delle osservazioni 27 marzo 2007 dell’CO 1 si dirà, per quanto necessario, in seguito.
Considerato:
in diritto:
1. Per l'art. 15 LPR la rappresentanza processuale a ricorrere nell'ambito di una procedura di esecuzione forzata è riconosciuta a chi detiene una rappresentanza legale, agli avvocati ammessi al libero esercizio della professione nel Cantone e ai loro praticanti, nonché ai fiduciari con l'autorizzazione cantonale. Nel caso di specie l’__________ RA 1, avuta visione delle osservazioni di PI 1, il 28 marzo 2008 ha trasmesso a questa Camera la procura con la quale RI 1 lo ha autorizzato a presentare questo ricorso. Ne consegue che l’eccezione di carenza di legittimazione del patrocinatore della ricorrente deve essere disattesa.
2. Contro la notifica della comminatoria di fallimento può essere formulato ricorso all'autorità di vigilanza unicamente per ragioni formali (cfr. Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, Zurigo 1997/99, n. 3 ad art. 160; Ottomann, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/ Ginevra/Monaco 1998, n. 6 ad art. 160; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 18 ad art. 160), ad esempio quando:
– l'escusso reputa di non essere soggetto all'esecuzione ordinaria di fallimento (art. 39 e 40 LEF);
– l'esecuzione è riferita a prestazioni fondate sul diritto pubblico (art. 43 LEF);
– è pendente azione di disconoscimento di debito conseguente a decisione di rigetto provvisorio dell'opposizione;
– la decisione (sommaria o di merito) che rigetta l'opposizione non è ancora esecutiva;
– l'escusso sostiene che la comminatoria di fallimento è stata emessa da un ufficio d'esecuzione incompetente territorialmente (DTF 118 III 6; 96 III 33 cons. 2).
3. Per questioni di merito la via del ricorso è invece preclusa.
4. RI 1allega ritualmente questioni di forma, sostenendo che la sentenza del 7 gennaio 2008 della seconda Camera civile del Tribunale di appello non sarebbe passata in giudicato e che, subordinatamente, il termine di un anno di cui all’art. 88 cpv. 2 LEF sarebbe decorso.
4.1. Con petizione del 2 marzo 2000 PI 1 ha chiesto alla Pretura della Giurisdizione di __________ la condanna dell’escussa al pagamento della somma di fr. 130'132.00 oltre accessori e il rigetto definitivo del’opposi- zione al PE n. __________. Con pronunciato 20 novembre 2006 il Pretore ha accolto la petizione, ha rigettato in via definitiva l’opposizione al precetto e ha respinto una domanda riconvenzionale presentata il 29 maggio 2000 da RI 1e chiedente che RA 1 venisse condannata a pagarle fr. 390'400.00 oltre accessori. Contro questa decisione l’escussa ha interposto appello alla seconda Camera civile del Tribunale di appello chiedendo di respingere la petizione e di accogliere la domanda riconvenzionale. Con sentenza del 7 gennaio 2008 quest’ultima ha parzial-mente accolto l’appello limitatamente però alla sola domanda riconvenzionale nel senso che Fasana Costantino Snc è stata condannata a pagare a Ghitello SA l’importo di fr. 42'290.00 oltre accessori. Contro questa sentenza, l’11 febbraio 2008 RI 1 ha presentato ricorso in materia civile al Tribunale federale chiedendo che, invariati gli altri dispositivi, i dispositivi n. 2 e n. 2.1. della sentenza del 20 novembre 2006 del Pretore vengano riformati nel senso che la domanda riconvenzionale sia accolta e la tassa di giustizia, le spese e le ripetibili vengano poste a carico diPI 1. Nel ricorso al Tribunale federale l’escussa ha omesso di impugnare i dispositivi n. 1., n. 1.1. e n. 1.2. della sentenza del 20 novembre 2006 del Pretore, così che sia la decisione con la quale RI 1 è stata condannata a versare a PI 1 l’importo di fr. 130'977.50 oltre interessi, sia il rigetto dell’opposizione al precetto n. __________ sono divenuti definitivi. Considerato che la prosecu- zione dell’esecuzione presuppone che il precetto sia divenuto definitivo (rechtskräftig, cfr. Ottomann, op. cit., n. 7 all’art. 159) e che in concreto tale condizione è soddisfatta, corretto è stato l’operato dell’Ufficio, che ricevuta la domanda di prosecuzione dell’esecuzione, ha emesso la comminatoria di fallimento.
4.2. Per l’ art. 88 cpv. 1 e 2 LEF se l’esecuzione non è stata sospesa in virtù di un’opposizione o di una decisione giudiziale, trascorsi venti giorni dalla notificazione del precetto il creditore può chiederne la continuazione. Questo diritto si estingue decorso un anno dalla notificazione del precetto. Se è stata fatta opposizione, il termine resta sospeso tra il giorno in cui è stata promossa l’azione giudiziaria o amministrativa e la sua definizione, ciò che comprende sia una procedura di rigetto dell'opposizione, sia una causa di merito (art. 79, rispettivamente 83 LEF), sia ancora una procedura di determinazione del ritorno a miglior fortuna in base all'art. 265a LEF (Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, n. 23 all’art. 88).
Nella fattispecie, il PE è stato emesso il 3 gennaio 2000 ed è stato notificato il 5 gennaio 2000 all’escussa, la quale ha interposto opposizione. L’azione giudiziaria è stata promossa con petizione del 2 marzo 2000. La sentenza della seconda Camera civile del Tribunale di appello, con cui è stato respinto l’appello con il quale l’escussa ha contestato la decisione pretorile sia laddove ha accolto la petizione di PI 1 che laddove ha respinto la domanda riconvenzionale, è stata emessa il 7 gennaio 2008 e intimata alle parti il 10 gennaio 2008. Pertanto l’anno di validità del PE, che ha iniziato a decorrere il 5 gennaio 2000 (data della notifica), è rimasto sospeso dal 2 marzo 2000 (data in cui è stata promossa l’azione giudiziaria) fino alla notifica della sentenza della seconda Camera civile del Tribunale di appello, che al più presto può essere avvenuta l’ 11 gennaio 2008. La domanda di proseguire l’esecuzione del 13 febbraio 2008 è stata pertanto inoltrata entro lo spirare del termine di un anno.
5. Da quanto precede discende che il ricorso si rivela infondato e come tale va respinto. Non si prelevano spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF).
Per questi motivi;
richiamati gli art. 17, 38, 40, 43, 88 cpv. 1 e 2 LEF; 15 LPR; 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF
pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.
3. Intimazione:
- __________ RA 1, __________;
- __________ RA 2
Comunicazione all’ CO 1.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente Il segretario
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 10 (dieci) giorni dalla notificazione, rispettivamente entro 5 (cinque) giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.