Incarto n. 15.2006.127
Lugano 12 febbraio 2007 EC/sc/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 20 novembre 2006 di
RI 1
contro
l’operato dell’CO 1 nell’esecuzione n. __________ promossa contro la ricorrente da
PI 3 rappr. daRA 2
in tema di rappresentanza e di opposizione per carenza del presupposto del ritorno a miglior fortuna;
viste le osservazioni preliminari 21 novembre 2006 e le osservazioni 11 dicembre 2006 dell’CO 1;
richiamata l’ordinanza presidenziale 21 novembre 2006 di non concessione dell’effetto sospensivo;
esaminati atti e documenti;
ritenuto:
in fatto:
A. Con precetto esecutivo n. __________ del 22 agosto 2005 dell’CO 1 PI 3 procede contro RI 1 per l’incasso di fr. 6'978.95 oltre accessori. L’escussa ha interposto al momento della notifica, avvenuta il 29 agosto 2005, immediata opposizione al precetto. Con scritto 8 settembre 2005 RI 1 ha precisato all’Ufficio che l’opposizione “deve essere motivata al creditore col mio non ritorno a miglior fortuna dopo il fallimento a mio carico liquidato nel 2003”.
B. L’CO 1 ha reputato tardiva l’opposizione di non ritorno a miglior fortuna e pertanto non l’ha trasmessa al giudice del luogo dell’esecuzione .
C. Con pronunciato 11 novembre 2005 (incarto n. EF.2005 __________), cresciuto in giudicato, il Segretario assessore della Pretura di __________, statuendo su istanza 31 agosto 2005 di PI 3, ha rigettato l’opposizione dell’escussa argomentando che l’istante fonda la propria pretesa su un attestato di carenza beni emesso il 22 settembre 1999 e che tale documento costituisce valido titolo di rigetto dell’opposizione. Il Segretario assessore, non essendo stato ritualmente adito al riguardo, non si è invece occupato della questione a sapere se l’escussa sia ritornata a miglior fortuna.
D. Nell’ambito di altre procedure esecutive promosse contro la ricorrente, il 12 ottobre 2006 l’CO 1 ha proceduto al pignoramento del reddito nei confronti di RI 1, determinando il minimo d’esistenza mensile della debitrice in fr. 2108.80 e stabilendo la trattenuta del salario eccedente tale importo.
E. Il 6 novembre 2006 PI 3 ha presentato domanda di continuazione della procedura esecutiva n. __________. Non essendo ancora decorsi trenta giorni dall’esecuzione del pignoramento del 12 ottobre 2006, la procedente ha potuto parteciparvi. Il verbale relativo è stato intimato alle parti il 15 novembre 2006.
F. Con tempestivo ricorso 20 novembre 2006 RI 1 si aggrava contro il pignoramento del 12 ottobre 2006 in quanto riferito all’esecuzione n. __________, atteso che nel 2003 ella sarebbe stata soggetta ad una procedura di autofallimento.
La ricorrente rileva pure che la rappresentante della creditrice, la spettabileRA 2, non potrebbe incassare crediti per conto terzi perché non sarebbe una società fiduciaria. A conferma di quanto asserito RI 1 ha prodotto lo scritto 19 settembre 2005 del Consiglio di vigilanza sull’esercizio delle professioni di fiduciario dal quale emerge che RA 2 non è una società fiduciaria ai sensi della Legge sull’esercizio delle professioni di fiduciario e per tale ragione non potrebbe procedere all’attività di incasso di crediti.
G. Con osservazioni preliminari 21 novembre 2006 e con osservazioni 11 dicembre 2006 l’CO 1 ha postulato la reiezione del gravame, evidenziando in particolare che l’opposizione di RI 1 per non ritorno a miglior fortuna sarebbe tardiva perché trasmessagli solo l’8 settembre 2006 (recte: l’8 settembre 2005, come emerge sia dallo scritto contenente l’opposizione che dal timbro dell’CO 1 ivi apposto e recante la data della ricezione avvenuta il giorno successivo 9 settembre 2005).
Considerato
in diritto:
1.
a) La ricorrente ha argomentato che la rappresentante della creditrice, spettabile RA 2, non potrebbe incassare crediti per conto terzi in quanto non sarebbe una società fiduciaria ai sensi della Legge sull’esercizio delle professioni di fiduciario (Lfid).
b) Giusta l'art. 27 LEF, i Cantoni possono disciplinare la funzione di rappresentante a titolo professionale delle persone interessate nel procedimento esecutivo. Il Canton Ticino non ha fatto uso di tale competenza nemmeno all’art. 5 cpv. 1 lett. d) Lfid, atteso che tale norma si limita a precisare chi, conformemente alla legge, è considerato fiduciario commercialista. La rappresentanza, anche professionale, davanti agli Uffici del Cantone è pertanto libera. Anche il rinvio dell'art. 25 LALEF al Codice di procedura civile, e in particolare agli art. 64 e 64a CPC, vale solo per le procedure sommarie in tema di esecuzione e fallimento (cfr. titolo IV della LALEF) (CEF 21 ottobre 2004 in 15.2004.139).
2.
a) Per l’art. 75 cpv. 2 LEF il debitore che contesta di essere ritornato a miglior fortuna deve dichiararlo esplicitamente nell’opposizione, altrimenti si reputa che egli abbia rinunciato a tale eccezione. Per i combinati art. 74 cpv. 1 e 75 cpv. 2 LEF l’eccezione di non ritorno a miglior fortuna va formulata nel termine per fare opposizione al precetto, al più tardi quindi entro dieci giorni dalla sua notificazione, riservato l’art. 33 cpv. 4 LEF. L’opponente può ritirare in ogni tempo la propria opposizione e fino alla scadenza del termine di dieci giorni la può anche modificare, indipendentemente dalla circostanza che la stessa sia già stata comunicata al creditore (Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 36 ad art. 74).
b) Nel caso di specie il precetto esecutivo n. __________ è stato notificato a RI 1 il 29 agosto 2005. Al momento della notifica l’escussa ha interposto immediata opposizione. Con scritto 8 settembre 2005, giunto all’Ufficio il giorno successivo, l’escussa ha poi precisato che l’opposizione interposta al precetto “deve essere motivata al creditore col mio non ritorno a miglior fortuna dopo il fallimento a mio carico liquidato nel 2003”. L’eccezione di non ritorno a miglior fortuna, formulata dalla debitrice con lo scritto dell’8 settembre 2005 è tempestiva perché sollevata proprio alla scadenza, ma comunque nel termine di dieci giorni dalla notificazione del PE. L’Ufficio avrebbe pertanto dovuto trasmettere l’eccezione al giudice del luogo dell’esecuzione (art. 265a cpv. 1 primo periodo LEF) che avrebbe dovuto determinarsi nell’ambito della specifica procedura stabilita dall’art. 265a LEF.
c) La continuazione di un’esecuzione nella quale l’opposizione non sia stata validamente rigettata o ritirata è da considerare nulla ai sensi dell’art. 22 LEF (CEF 19 aprile 2005 [15.2005.27] e rif. ivi; Cometta, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 12 p. 167 ad art. 22; Bessenich, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 1 ad art. 78; Gilliéron, op. cit., n. 11 ad art. 78; Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, n. 28 ad art. 22). Ne consegue che l’escusso può far valere in ogni tempo che la sua opposizione non è stata validamente rigettata, cosa che in concreto RI 1 ha fatto presentando ricorso il 20 novembre 2006. Il pignoramento del 12 ottobre 2006 deve pertanto essere annullato d’ufficio per quanto riguarda l’esecuzione n. __________ promossa da PI 3: a favore degli altri creditori procedenti il pignoramento rimane invece valido. All’CO 1 è pure ordinata l’immediata trasmissione dell’opposizione di non ritorno a miglior fortuna al giudice del luogo dell’esecuzione (art. 265a cpv. 1 primo periodo LEF) affinché proceda conformemente all’art. 265a cpv. 2 e 3 LEF.
3. Il ricorso 20 novembre 2006 di RI 1, __________, è pertanto accolto.
Non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF).
Per questi motivi;
richiamati gli art. 17, 22, 27, 74 cpv. 1, 75 cpv. 2, 265a LEF, 25 LALEF; 5 cpv. 1 lett. d) Lfid; 61 e 62 OTLEF;
pronuncia:
1. Il ricorso 20 novembre 2006 di RI 1, __________, è accolto.
1.1. E’ annullato il pignoramento 12 ottobre 2006 dell’CO 1 contro RI 1 limitatamente all’esecuzione n. __________ promossa da PI 3.
1.2. E’ fatto ordine all’CO 1 di trasmettere l’opposizione di data 8 settembre 2005 di non ritorno a miglior fortuna sollevata da RI 1 nella procedura esecutiva n. __________ al giudice del luogo dell’esecuzione.
2. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.
3. Intimazione a:
- RI 1, __________;
- RA 2, __________.
Comunicazione all’CO 1.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente Il segretario
Contro la presente decisione -a norma dell’art. 72 e segg. LTF- è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 10 giorni dalla notificazione, il termine è di 5 giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.