Incarto n. 15.2004.164
Lugano 3 febbraio 2005 CJ/sc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser
segretario:
Jaques
statuendo sulla segnalazione 28 settembre 2004 della
IS 1
relativa
all’operato dell’CO 1 e meglio alla validità della comminatoria di fallimento 28 maggio 2004 emanata nell’esecuzione n° __________ promossa da
__________ PI 1, __________
contro
PI 2 (Italia)
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A. Il dott. __________ PI 1 procede contro __________ PI 2 per l’incasso di fr. 316,90 oltre interessi dal 18 dicembre 2001, sulla base di una fattura per cure veterinarie.
B. Il 28 maggio 2004, l’CO 1 ha emesso la comminatoria di fallimento.
C. Il 23 settembre 2004 il procedente ha chiesto il fallimento dell’escusso.
D. Con ordinanza 28 settembre 2004, il Pretore IS 1 ha trasmesso gli atti dell’incarto a questa Camera ai sensi dell’art. 173 cpv. 2 LEF, affinché statuisca sulla validità della comminatoria di fallimento sotto il profilo della competenza territoriale dell’CO 1, ordinando nel contempo il differimento della decisione sull’istanza di fallimento sino a detta decisione.
Il Pretore ha infatti rilevato come l’escusso – che quale socio gerente di una società a garanzia limitata è in sé soggetto personalmente alla procedura di fallimento anche per i debiti non attinenti alla ditta – sia domiciliato all’estero, donde l’assenza di foro esecutivo in Svizzera e la nullità della comminatoria di fallimento.
considerando
in diritto:
1.Giusta l’art. 173 cpv. 2 LEF, il giudice del fallimento, se ritiene che nel procedimento sia stata anteriormente emanata una decisione nulla, differisce la propria decisione sul fallimento e sottopone il caso all’autorità di vigilanza. D’altra parte, la comminatoria di fallimento emanata da un ufficio territorialmente incompetente è nulla (cfr. DTF 118 III 6; Ottomann, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 9 ad art. 159; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 18 ad art. 159). A prima vista, si potrebbe però ritenere che il giudice del fallimento sia esclusivamente competente per stabilire la propria competenza territoriale e debba d’ufficio dichiarare irricevibile la domanda di fallimento promossa a un foro sbagliato. Solo che in materia di fallimento foro esecutivo e foro giudiziario si confondono (cfr. Gilliéron, vol. I, n. 19 ad art. 46-55). Se la sua incompetenza non è manifesta, il giudice del fallimento ha pertanto sempre la facoltà di differire la propria decisione e sottoporre il caso all’autorità di vigilanza ai sensi dell’art. 173 cpv. 2 LEF (cfr. DTF 96 III 34; Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, n. 6 ad art. 173; Gilliéron, op. cit., n. 34 ad art. 46-55 e n. 18 ad art. 173, con rif.; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7a ed., Berna 2003, n. 39 ad § 36). Il vantaggio di questa soluzione è di evitare decisioni contraddittorie. Questa Camera è pertanto competente per esaminare la validità della comminatoria di fallimento sotto il profilo della competenza territoriale dell’CO 1.
2. Da un estratto recente del registro di commercio si evince che ancora il 1° settembre 2004 (data dell’ultima iscrizione) l’escusso era domiciliato a __________ (o __________), in Italia. Al momento dell’emanazione della comminatoria di fallimento (il 26 maggio 2004), non era pertanto dato un foro esecutivo generale in Svizzera (cfr. art. 46 LEF).
Occorre tuttavia esaminare se, in virtù dell’art. 50 cpv. 1 LEF, l’escusso non poteva essere escusso e dichiarato in fallimento alla sede – locarnese – della società __________ Sagl, di cui egli è socio e gerente. Infatti, poiché il Tribunale federale ha considerato che sia i soci di una società in nome collettivo sia i soci illimitatamente responsabili di una società in accomandita semplice possono, se sono domiciliati all’estero, essere escussi a tale foro (cfr. DTF 78 I 119, cons. 3), non vi sono motivi per trattare diversamente i soci gerenti di una società a garanzia limitata non domiciliati in Svizzera, sebbene la loro responsabilità non sia illimitata (cfr. art. 772 cpv. 2 e 802 CO), visto che l’art. 39 LEF sottopone questi tre tipi di soci alla via del fallimento senza distinzione di sorta (in tal senso: Gilliéron, op. cit., n. 37 ad art. 50). L’art. 50 cpv. 1 LEF è tuttavia applicabile solo per “le obbligazioni assunte a conto dell’azienda”, ossia per i debiti aziendali (cfr. Schmid, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, n. 11 ad art. 50; Gilliéron, op. cit., n. 38 ad art. 50; Amonn/Walther, op. cit., n. 27 ad § 10). Nel caso concreto, il credito posto in esecuzione non è manifestamente riferito all’attività aziendale dell’escusso – lo scopo sociale di __________ Sagl è “lo svolgimento di attività di qualsiasi genere nell’ambito dell’abbigliamento e accessori, come pure lo svolgimento di qualsiasi altra attività commerciale in relazione diretta con lo scopo sociale” –, trattandosi di un debito per prestazioni veterinarie. L’CO 1 non era pertanto competente per emanare la comminatoria di fallimento, la quale va annullata in virtù dell’art. 22 LEF.
3. Non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2 lett. a, e 62 cpv. 2 OTLEF).
Richiamati gli art. 17, 20a, 50, 173 LEF; 772, 802 CO; 61, 62 OTLEF;
pronuncia:
1. È dichiarata nulla la comminatoria di fallimento emanata dall’CO 1 il 26 maggio 2004 nell’esecuzione n° __________.
2. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.
3. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.
4. Intimazione a: – dott. __________ PI 1, __________;
– __________ PI 2, c/o __________, __________.
Comunicazione alla IS 1 e all’CO 1.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente Il segretario