Incarto n. 15.2003.42
Lugano 7 aprile 2003 /CJ/fc/rgc
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Chiesa
segretario:
Jaques, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 21 febbraio 2003 di
__________ patrocinata dall’avv. __________
Contro
l’operato dell’Ufficio di esecuzione di Lugano, e meglio contro l’incanto immobiliare n. __________ indetto nell’ambito dell’esecuzione n. __________ promossa da
__________ rappr. dal __________
contro
__________ rappr. da __________, presidente del Consiglio d’amministrazione
nonché, quale terzo proprietario del pegno immobiliare, contro il marito della ricorrente:
__________
viste le osservazioni 28 febbraio 2003 di __________ e 3 marzo 2003 dell’UE di Lugano;
esaminati atti e documenti
ritenuto in fatto e considerando in diritto:
che __________ procede contro __________ in via di realizzazione del pegno immobiliare gravante il fondo n. __________ RFP di __________ di proprietà di __________;
che il 5 giugno 2001 l’UE di Lugano ha emesso un precetto esecutivo per l’importo di fr. 596'250.-- oltre interessi al 10% dal 1. aprile 2001 sia nei confronti di __________ che nei confronti di __________;
che l’avviso d’incanto relativo al fondo citato è stato pubblicato sul Foglio ufficiale cantonale e sul Foglio ufficiale svizzero del commercio il __________;
che il 21 febbraio 2003 la moglie dell’escusso ha interposto il ricorso in esame, chiedendo l’annullamento dell’esecuzione sino a quando non le fosse notificato un precetto esecutivo in conformità degli art. 153 cpv. 2 lett. b LEF, 100 RFF e 169 CC;
che ella afferma infatti che sul fondo da realizzare sorge l’abitazione coniugale della famiglia __________;
che la ricorrente assevera di essere venuta a conoscenza dell’esecuzione diretta contro il marito solo dopo che un’amica glielo riferì al telefono, avendo letto all’albo comunale l’avviso d’incanto;
che la ricorrente pretende di non aver in precedenza mai avuto conoscenza né della dazione in pegno di titoli ipotecari gravanti l’abitazione coniugale di __________ né di altre comunicazioni riguardanti l’esecuzione in essere contro il marito;
che sia la banca sia l’UE di Lugano mettono in dubbio la tempestività del ricorso, con riferimento alla pubblicazione dell’avviso d’incanto;
che ex art. 153 cpv. 2 lett. b LEF e 88 cpv. 1 RFF, se nel corso della domanda di esecuzione o nel corso dell'esecuzione il pegno è stato indicato dal creditore istante come proprietà di un terzo o come servente all'abitazione coniugale o qualora ciò risulti durante il procedimento di realizzazione, una copia del precetto esecutivo sarà notificata al terzo, al coniuge del debitore o del terzo per dar loro la facoltà di sollevare opposizione;
che secondo Bernheim/Känzig (Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. II, n. 24 ad art. 153), in assenza d’indicazione da parte del creditore procedente, l’organo d’esecuzione, quando viene a conoscenza del fatto che l’oggetto del pegno serve d’abitazione familiare ai sensi dell’art. 169 CC, deve d’ufficio o su richiesta del coniuge dell’escusso notificare un precetto esecutivo a detto coniuge;
che siffatta opinione è convincente poiché, contrariamente alla versione antecedente il 1. gennaio 1997, il testo del nuovo art. 88 cpv. 1 RFF (salvo quello redatto in italiano, il quale è però manifestamente erroneo) non pone più, quale condizione di notifica di un secondo precetto esecutivo, il fatto che il carattere di abitazione familiare debba risultare dal registro fondiario;
che l’obbligo fatto all’organo d’esecuzione d’intervenire d’ufficio è del resto conforme al carattere imperativo dell’art. 169 CC (cfr. DTF 114 II 399, cons. 5a; Franz Hasenböhler, Zürcher Kommentar II.1.c, Zurigo 1998, n. 9 ad art. 169; Deschenaux/ Steinauer/Baddeley, Les effets du mariage, Berna 2000, n. 191);
che è pertanto in principio irrilevante determinare quando il coniuge dell’escusso ha avuto conoscenza della nullità dell’atto di disposizione sull’abitazione familiare, risp. quando è venuto a conoscenza dell’esecuzione diretta contro il coniuge;
che in effetti, siccome la legge prevede la nullità assoluta quale sanzione della violazione dell’art. 169 CC – nullità da constatare d’ufficio (cfr. Hasenböhler, op. cit., n. 69 s. ad art. 169) –, chi si prevale dell’inefficacia dell’atto non è tenuto ad agire in un determinato termine (cfr. Deschenaux et al., op. cit., n. 270);
che vanno ovviamente riservati i casi di manifesto abuso di diritto (art. 2 cpv. 2 CC; cfr. Hasenböhler, op. cit., n. 70 ad art. 169; Deschenaux et al., op. cit., n. 271);
che la giurisprudenza relativa alla notifica delle rivendicazioni ex art. 106 ss. LEF può essere applicata per analogia al problema in esame;
che secondo detta giurisprudenza, il diritto del terzo è perento se questi tarda astutamente a dichiarare la rivendicazione oppure se si dimostra manifestamente negligente (cfr. DTF 120 III 125, c. 2a, con rif.; Adrian Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. II, n. 23 ad art. 106; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. II, Losanna 2000, n. 168 s. ad art. 106);
che nel caso di specie non vi sono però elementi per ritenere che la ricorrente abbia avuto conoscenza della dazione in pegno di titoli ipotecari gravanti l’abitazione coniugale di __________ né di altre comunicazioni riguardanti l’esecuzione in esame, e comunque nemmeno che abbia tardato ad annunciare i propri diritti allo scopo d'intralciare il corso dell'esecuzione;
che la pubblicazione dell’avviso d’incanto non ha quale scopo d’informare il coniuge dell’escusso;
che una finzione di conoscenza è pertanto da escludere;
che al contrario spetta al creditore procedente informarsi sullo stato civile dell’escusso e sulla sua abitazione, così com’è se del caso dovere suo indicare nella domanda d’esecuzione che il fondo gravato da pegno è l’abitazione della famiglia dell’escusso o del terzo che ha costituito il pegno o che ne è diventato proprietario (art. 151 cpv. 1 lett. b LEF);
che il ricorso è pertanto ricevibile;
che la banca invoca invano la sua buona fede, in quanto la stessa non è protetta nel sistema dell’art. 169 CC, fatti salvi gli art. 973 e 975 al. 2 CC (cfr. Hasenböhler, op. cit., n. 73 ad art. 169; Deschenaux et al., op. cit., n. 191, 270 e 271);
che del resto la __________, del cui operato __________ risponde quale successore in diritto, avrebbe potuto e dovuto controllare, al momento della firma del contratto di costituzione in pegno delle cartelle sulle quali è fondata l’esecuzione in esame, se il consenso del coniuge era o no necessario alla validità dell’atto di pegno (cfr. Deschenaux, op. cit., n. 197);
che la banca ammette d’altronde che il fondo da realizzare serve ai coniugi __________ da abitazione coniugale ai sensi dell’art. 169 CC;
che la costituzione in pegno di titoli ipotecari gravanti il fondo adibito ad abitazione familiare richiede il consenso esplicito del coniuge, almeno quando i limiti usuali delle ipoteche in primo rango sono oltrepassati (cfr. Gilliéron, op. cit., n. 27 ad art. 151);
che la questione non deve comunque essere risolta in questa sede ma semmai in quella – sommaria o ordinaria – di rigetto dell’opposizione;
che ex art. 100 cpv. 1 RFF, se all'ufficio risulta soltanto dopo la domanda di vendita che il fondo costituito in pegno è proprietà di un terzo o serve d'abitazione coniugale, copia del precetto esecutivo sarà notificata anche al terzo o al coniuge del debitore o del terzo (1. periodo);
che la vendita potrà avvenire soltanto quando il precetto esecutivo è passato in forza e sono trascorsi sei mesi dalla sua notifica (2. periodo);
che l’annullamento – pur temporaneo – dell’esecuzione come richiesto dalla ricorrente è invece escluso;
che pertanto il ricorso va accolto;
che non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF);
Richiamati gli art. 17, 20a, 151, 153 LEF; 88, 100 RFF; 2, 169 CC; 61, 62 OTLEF;
pronuncia:
1. Il ricorso 21 febbraio 2003 __________ è parzialmente accolto.
1.1. Di conseguenza, l’incanto del fondo n. __________ RFP di __________ nell’esecuzione n. __________ è annullato e potrà essere rifissato solo alle condizioni dell’art. 100 RFF.
2. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.
3. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.
4. Intimazione a: - __________
Comunicazione all’UE di Lugano.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente Il segretario