Incarto n. 15.1999.00183
Lugano 1° febbraio 2000 /FP/fc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Cometta, presidente Pellegrini e Zali
segretario:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 2 novembre 1999 di
__________ Rappr. da __________
contro l’operato dell’UEF di Locarno nel fallimento concernente la società
__________
procedura concernente anche
__________
rappr. dall'__________
e
__________
rappr. dal __________
richiamata l’ordinanza presidenziale 5 novembre 1999, con la quale al ricorso è stato concesso effetto sospensivo;
viste le osservazioni:
- 17 novembre 1999 del __________
- 19 novembre 1999 dello __________
- 5 novembre 1999 dell’UEF di Locarno
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto: A. Nel fallimento di __________, decretato dal Pretore di Locarno - Campagna il 23 aprile 1998, l’UEF di Locarno procede alla realizzazione del fondo part. __________ RFD di __________ Foglio __________, di proprietà della fallita.
B. Nelle condizioni d’incanto depositate il 20 ottobre 1999 si legge in particolare ai punti 8 e 9 :
“8. L’aggiudicatario deve assumere o pagare a contanti senza imputazione sul prezzo di aggiudicazione:
a) le spese di realizzazione, di trapasso della proprietà e delle modificazioni e cancellazioni da eseguire nel registro fondiario e sui titoli a riguardi dei pegni, delle servitù, ecc. (... omissis ...);
b) i crediti assistiti da ipoteca legale (premi di assicurazione contro gli incendi, imposte fondiarie) non scaduti al momento dell’incanto e quindi non iscritti nell’elenco oneri, inoltre le tasse correnti di diritto pubblico per l’acqua potabile, gas, elettricità, fognature, ecc.
“9 (… omissis…)
I pagamenti a contanti da prestarsi secondo i numeri (...) e 8 qui sopra devono essere effettuati come segue:
se l'offerta risulta inferiore a fr. 540'000.-- iol saldo in contanti o tramite assegno bancario all'atto della delibera;
se l'offerta supera tale importo: fr. 540'000.-- in contanti o tramite assegno bancario al momento dell'aggiudicazione ed il resto a saldo entro 30 giorni con interesse del 5%;
oltre fr. 65'000.-- quale acconto spese di trapasso."
C. Con ricorso 2 novembre 1999 la creditrice pignoratizia __________ formula il seguente petitum:
“Nel merito
1. Il ricorso è accolto.
2. La decisione dell’Ufficio dei fallimenti di Locarno d’inserire al punto 9 cpv. 2 delle condizioni d’incanto 20.10.1999 l’imposta cantonale a titolo di ammortamenti di CHF 124'737.75, e quindi di disporne l’assunzione senza imputazione sul prezzo di aggiudicazione, è annullata.
3. La decisione dell’Ufficio dei fallimenti di Locarno d’inserire al punto 9 cpv. 2 delle condizioni d’incanto l’imposta federale sull'utile di vendita di CHF 263'020.25, e quindi di disporne l’assunzione senza imputazione sul prezzo di aggiudicazione, è pure annullata.
4. L’eventuale imposta federale diretta sull’utile di vendita è prelevata sul ricavo della vendita dell'integralità dei beni facenti parte della massa fallimentare __________."
A sostegno delle proprie richieste la ricorrente afferma in sostanza:
- che in occasione dell'esame del verbale d'incanto presso l'UEF di Locarno è emerso che l'acconto di delibera di fr. 540'000 risulta compresivo dei segeunti importi notificati dallo Stato a titolo di spese di massa:
Imposta cantonale ammortamenti fr. 124'737.75
Imposta federale sull'utile di vendita fr. 263'020.25
Totale fr. 387'758.--;
- che all'amministrazione del fallimento e di conseguenza all'autorità di vigilanza compete unicamente un esame prima facie, fatta riserva di diverso parere del giudice di merito, a sapere se le pretese creditorie fatte valere da enti pibblici costituiscano o meno crediti garantiti da ipoteca legale;
- che tale esame è in tal senso rilevante per stabilire se e quali crediti devono essere messi nelle condizioni d'incanto e posti a carico dell'aggiudicatario ex art. 49 lett.b RFF;
- che nella graduatoria fallimentare possono essere unicamente iscritti crediti garantiti da pegno nei confronti del fallito, sorti prima e già esistenti al momento della dichiarazione di fallimento;
- che i crediti sorti successivamente non partecipano invece alla liquidazione del fallimento fatta eccezione nel caso in cui possano essere considerati debiti della massa;
- che la qualifica di una pretesa creditoria come debito del fallito o come debito di massa è questione di merito che deve essere decisa dal giudice civile;
- che gli importi di fr. 124'737.75 e di fr. 263'020.25 risultano notificato dallo Stato rispettivamente a titolo di recupero ammortamenti e di imposta federale sull'utile di vendita, segnatamente quali debiti di massa;
- che l'introduzione di tali crediti nel verbale d'incanto è non soltanto prematura, bensì errata in quanto in dispregio della competenza a decidere in merito del giudice ordinario in sede di ripartizione giusta l'art. 261 LEF.
D. Con scritto 4 novembre 1999 __________ estende le proprie
contestazioni al punto 7 delle condizioni d'incanto postulando la
riduzione degli importi esposti a titolo di imposta cantonale e
comunale
E. Delle osservazioni delle altre parti interessate al procedimento si dirà se necessario in seguito.
Considerando
in diritto:
1. Preliminarmente va rilevato che lo scritto 4 novembre 1999, con il quale __________ contesta l'ammontare delle imposte cantonali e comunali inserite al punto 7 delle condizioni d'incanto 20 ottobre 1999, è da ritenere irricevibile, in quanto manifestamente tardivo, Infatti il termine di dieci giorni per interporre ricorso contro le condizioni d'incanto depositate il 20 ottobre 1999 è scaduto, per stessa ammissione della ricorrente, il giorno di martedì 2 novembre 1999.
2. Le condizioni d’incanto stabiliscono le modalità di aggiudicazione del fondo e ne costituiscono la base legale (cfr. Fritzsche/ Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Vol. I, §31 n.6 p.439). Esse sono allestite dall’amministrazione del fallimento in conformità degli usi locali e in modo da ottenere la maggior somma possibile (cfr. i combinati art. 134 e 259 LEF). In particolare nell’ambito del fallimento le condizioni d’incanto, alle quali si applicano per analogia, per quanto qui di rilievo, gli art. da 135 a 137 LEF, devono indicare con esattezza quali oneri reali gravano il fondo, quali obbligazioni da essi garantiti sono accollate al deliberatario rispettivamente sono da estinguere con il ricavo della realizzazione, nonché quali altre spese deve sostenere il deliberatario oltre al prezzo di aggiudicazione (cfr. art. 135 cpv. 1 e 2 LEF), atteso che a differenza di quanto avviene nell’esecuzione speciale l’assegnazione al deliberatario - fino a concorrenza del prezzo di aggiudicazione - di un’obbligazione personale assistita da pegno ha effetto liberatorio per il fallito (cfr. art. 130 cpv. 4 RFF; Fritzsche/ Walder, op.cit., Vol. II, Zurigo 1993, §51 n.12 p.340).
3.
a) In merito agli oneri che gravano il fondo (e meglio all’esistenza, all’ammontare, al grado e all’esigibilità degli stessi) fa stato l’elenco oneri cresciuto in giudicato e unito alle condizioni d’incanto quale parte essenziale (“wesentlicher Bestandteil”) delle medesime (cfr. Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997, §28 n.46, p.239). Con la pubblicazione del fallimento l’ufficio, tra l’altro, ingiunge infatti ai creditori del fallito e a tutti coloro che vantano pretese sui beni in suo possesso d’insinuare entro un mese dalla pubblicazione i loro crediti o le loro pretese insieme con i mezzi di prova (art. 232 cpv.2 n.2 LEF). In caso di diritti frazionari costituiti su fondi appartenenti alla massa, sarà poi compilato, per ogni fondo - sulla base delle risultanze dal registro fondiario e delle insinuazioni dei creditori - un elenco speciale di tutti i crediti da esso garantiti e degli altri aggravi reali che all’incanto dovranno essere accollati al deliberatario, ad esclusione degli oneri reali che esistono e passano all’aggiudicatario per virtù di legge (cfr. art. 125 cpv. 1 primo periodo RFF, art. 58 cpv. 2 OAUF).
b) Per l’art. 208 cpv. 1 LEF la dichiarazione di fallimento rende esigibili rispetto alla massa tutti i debiti del fallito, eccettuati quelli che sono effettivamente garantiti da pegno sui suoi fondi. Di questi ultimi - se ammessi nell’elenco oneri - si dovrà indicare con esattezza la scadenza, atteso che in principio se sono scaduti al momento dell’incanto, vengono estinti con il ricavo della realizzazione (cfr. art. 135 cpv. 1 terzo periodo LEF) rispettivamente - qualora comportassero anche un’obbligazione personale nei confronti del fallito - saranno collocati ex art. 219 cpv. 4 LEF nella graduatoria per la parte rimasta scoperta, come crediti chirografari (cfr. art. 85 terzo paragrafo RUF). Se invece non sono scaduti al momento dell’incanto, vengono assegnati all’aggiudicatario (cfr. combinati art. 130 e 46 cpv. 2 RFF).
c) Crediti assistiti da ipoteca legale devono tuttavia essere sempre saldati con la realizzazione: se sono scaduti al momento dell’incanto vanno pagati in contanti, con imputazione sul prezzo di aggiudicazione (cfr. combinati art. 130 cpv. 1 e art. 46 cpv. 1 e 2 RFF), se invece non sono ancora scaduti e quindi non iscritti nell’elenco oneri, vanno pagati dall’aggiudicatario senza imputazione sul prezzo nella misura in cui rientrano in quelli previsti dall’art. 49 cpv. 1 lett. b RFF (cfr. combinati art. 130 cpv. 1 e 49 cpv. 1 lett.b RFF), così come dovrà essere esplicitamente indicato nelle condizioni di vendita.
4.
a) Relativamente alla procedura di appuramento dell’elenco degli oneri nell’ambito di un’esecuzione speciale (in via di pignoramento o in via di realizzazione del pegno), segnatamente in merito all’apparente contraddizione tra il primo e il secondo capoverso dell’art. 36 RFF, il Tribunale federale ha già avuto modo di statuire che rientra nel potere di cognizione dell’ufficio esecuzione, e di conseguenza dell’Autorità di vigilanza in via di reclamo, stabilire se la pretesa creditoria notificata implica o meno oneri reali per il fondo, ossia se il credito insinuato è in linea di principio suscettibile di essere garantito da ipoteca (non importa se legale o convenzionale): siffatta determinazione è rilevante dal profilo procedurale, atteso che - se non vi è aggravio per il fondo - il credito non potrà essere iscritto nell’elenco oneri (cfr. DTF 117 III 38 s., cons. 3). L’accertamento di diritto materiale dell’esistenza e consistenza (contenuto, quantum) del credito è e rimane invece di competenza esclusiva del giudice di merito (cfr. DTF 101 III 39; 117 III 38 s. cons. 3). Quello dell’ufficio di esecuzione, e conseguentemente dell’autorità di vigilanza, è comunque un potere di cognizione limitato a un esame prima facie, senza possibilità di approfondimento (cfr. art. 36 cpv. 2 primo periodo RFF in fine) e con riserva di diverso avviso da parte del giudice di merito, il quale gode invece anche su questo punto del pieno potere di cognizione. Una pretesa tempestivamente notificata non potrà pertanto non essere iscritta nell’elenco oneri se non quando risulti manifesta l’assenza di un onere reale per il fondo, e nel caso di crediti pretesi garantiti da ipoteca legale stabilita pertanto dalla legge che costituisce titolo d’acquisto del diritto di pegno (cfr. Tuor/ Schnyder/ Schmid, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. ed., Zurigo 1995, p. 824; Paul-Henri Steinauer, Les droits réels, Vol. III, 2. ed., Berna 1996, p. 195, N. 2825, 2830d e riferimenti) - soltanto quando risulti manifesta l’assenza di una base legale che li ponga al beneficio di siffatta ipoteca. In caso di dubbio la loro iscrizione nell’ elenco oneri non può invece essere rifiutata.
b) Nel fallimento non vi è spazio tuttavia per una procedura separata di appuramento dell’elenco oneri (Lastenbereinigungsverfahren) ex art. 106-109 LEF come quella prevista nell’esecuzione speciale (cfr. gli art. 36 ss RRF rispettivamente i combinati art. 102 RFF e art. 36 RRF; Fritzsche/ Walder, op. cit., Vol. II, § 49 p. 293 n. 3; M. Süsskind, Das schweizerische Widerspruchsverfahren (art. 106-109 SchKG) und die deutsche Drittintervention (§ 771 ZPO), Zurigo 1989, p. 21s.); l’appuramento degli oneri avviene infatti nell’ambito della contestazione della graduatoria, della quale gli elenchi (oneri) speciali ex art. 125 RFF sono parti integranti, e con la quale vengono depositati (cfr. art. 247 cpv.2 LEF). Siffatti principi valgono tuttavia, mutatis mutandis, anche per l‘allestimento dell’elenco oneri nell’ambito di un fallimento, l’elenco speciale di cui all’art. 125 RFF essendo assimilabile quanto a contenuto ed effetti all’elenco oneri dell’esecuzione speciale (cfr. Amonn/Gasser, op.cit., § 46 p. 368 n.20;). In particolare quale provvedimento procedurale dell’amministrazione del fallimento anche la graduatoria fallimentare - e con essa l’elenco oneri - può essere contestata in via di ricorso ex art. 17 LEF per violazioni di prescritti procedurali oppure con azione di merito (azione di contestazione della graduatoria ex art. 250 LEF) quando contestato è il contenuto di diritto materiale, in particolare anche l’estensione e il grado degli oneri iscritti negli elenchi speciali (cfr. Fritzsche/ Walder, op.cit., Vol. II, §49 p. 303 ss.).
c) All’amministrazione del fallimento, e su ricorso all’autorità di vigilanza, compete dunque unicamente la questione pregiudiziale se a un esame prima facie (e con riserva di diverso parere da parte del giudice del merito) le pretese creditorie fatte valere dagli enti pubblici costituiscono crediti garantiti da ipoteca legale, atteso che soltanto in caso di manifesta assenza di una base legale che li ponga al beneficio di siffatta ipoteca essi non potranno essere iscritti nell’ elenco (oneri) speciale relativo al fondo gravato, ma saranno collocati in graduatoria come crediti non garantiti da pegno. Siffatto esame preliminare è pure necessario per stabilire se e quali crediti fiscali devono essere messi nelle condizioni d’incanto e posti a carico dell’aggiudicatario ex art. 49 lett. b RFF (cfr. tra tante CEF 27 giugno 1994 su reclamo C.S. c. T.SA , cons. 5 in fine, in: Rep. 1994, p. 441 ss).
5. Iscritti nell’elenco oneri - rispettivamente nella graduatoria fallimentare - possono essere soltanto crediti garantiti da pegno nei confronti del fallito sorti prima e dunque esistenti al momento della dichiarazione di fallimento (cosiddette “Konkursforderungen”). Crediti sorti invece successivamente non partecipano alla liquidazione fallimentare se non nella misura in cui possono essere considerati debiti di massa (“Masseschulden”) e quindi pagati integralmente dall’amministrazione fallimentare attingendo dalla somma lorda ricavata dalla liquidazione degli attivi prima ancora della distribuzione ai creditori del fallimento (siano essi garantiti o no da pegni) (cfr. Fritzsche/ Walder, op.cit., Vol. II, §52 n. 19ss. p.368 ss.; Amonn/Gasser, op.cit., §42 n.12 p.334 e §48 n.2ss. p. 391s.; DTF 106 III 124). Momento determinante per la distinzione tra “Konkursforderungen” e debiti di massa è quindi in linea di principio la dichiarazione di fallimento (cfr. anche Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. ed., Losanna 1993 p. 300). La qualificazione di una pretesa creditoria come debito di massa o come debito del fallito è tuttavia una questione di merito che dev’essere decisa dal giudice civile o dalle istanze amministrative, a dipendenza della natura del credito insinuato e che sfugge al potere di cognizione dell’autorità di vigilanza (DTF 113 III 148ss; 106 III 121 s.; Amonn/Gasser, op.cit., §42 n.8, p. 333; Pierre-Robert Gilliéron, op.cit., p.300). L’amministrazione del fallimento deve, dal canto suo, comunque esaminare d’ufficio se i crediti insinuati vanno iscritti in graduatoria (rispettivamente - se garantiti da pegno immobiliare - nell’elenco oneri) oppure se sono da ritenere debiti di massa (DTF 106 III 124 cons. 3 in fine), atteso che l’iscrizione in graduatoria di una pretesa successivamente riconosciuta come debito di massa è da considerarsi nulla con effetto retroattivo (DTF 106 III 123 s. e rif. ivi).
6. Oggetto di disputa è l'ammontare dell'acconto del prezzo di aggiudicazione fissato dall’UEF di Locarno in fr. 540'000.-- e che la ricorrente sostiene essere comprensivo di imposte federali e cantonali quali debiti di massa. Ora, come accennato in precedenza (cons.2) le condizioni d’incanto devono indicare tra l’altro le modalità di pagamento del prezzo di aggiudicazione così come delle altre spese a carico dell’aggiudicatario, quale parte va pagata in contanti e in quali termini (cfr. art. 46 ss. RFF). Non rientra invece nel contenuto necessario delle condizioni d’asta l’indicazione della destinazione dell’importo richiesto in contanti, né quella dei presumibili debiti di massa, tantomeno l’indicazione se siffatti debiti siano o meno al beneficio di una garanzia reale. Siffatta indicazione non solo non è necessaria, ma è anzi inopportuna in quanto costringe gli interessati, in particolare come nel caso concreto il creditore pignoratizio, a reagire immediatamente - per non vedersi successivamente opporre il proprio silenzio - contestando mediante ricorso un provvedimento dell’amministrazione fallimentare (ammissione di un credito, rispettivamente dei relativi interessi, come debito di massa garantito da ipoteca legale e privilegiato in sede di ripartizione a scapito proprio dei creditori pignoratizi) di per sé soltanto anticipato: sarà infatti in sede di ripartizione, quando dovrà essere allestito lo stato di riparto a norma dell’art. 261 LEF che la questione della natura, dell’ammontare rispettivamente dell’esistenza di una garanzia reale relativamente a crediti ammessi dall’amministrazione fallimentare come debiti di massa potrà, se ancora di attualità, essere esaminata ad opera del giudice competente, così come esaminata potrà essere la specifica questione - qui ancora lasciata indecisa se, in che misura e con quali conseguenze crediti fiscali riconosciuti come debiti di massa possano rientrare nella nozione di “spese d’inventario, di amministrazione e di realizzazione del pegno” nel senso dell’art. 262 cpv. 2 LEF.
7. Orbene nel caso di specie le condizioni d'incanto impugnate sono state allestite correttamente, non menzionando in alcun modo, contrariamente a quanto sostenuto da __________, la destinazione dell'importo di fr. 540'000.-- richiesto quale acconto sul prezzo di aggiudicazione. Anche l'ammontare di tale acconto è da ritenere corretto essendo inferiore al 10% del valore di stima peritale dell'immobile posto all'incanto, determinato in fr. 5'640'745.-- e muovendosi pertanto in questo caso entro limiti congrui. Si rileva inoltre che la sentenza 23 aprile 1998 di questa Camera (inc. 15.97.168), citata da __________ a sotegno delle proprie tesi ricorsuali, non può essere assimilata alla fattispecie in esame, poiché nella sentenza citata le condizioni d'incanto indicavano la destinazione dell'importo richiesto in acconto sul prezzo di aggiudicazione.
8. Ne consegue la reiezione del gravame.
Non si prelevano spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF), perché così è disciplinato per normativa di diritto federale.
Richiamati gli art. 17, 134 e 259 LEF, 45 ss RFF
pronuncia: 1. Il ricorso 2 novembre 1999 di __________, è respinto
2. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.
3. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.
4. Intimazione a: - __________
Comunicazione all'UEF di Locarno
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente La segretaria