Incarto n. 14.2019.124
Lugano 9 agosto 2019
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
composta dei giudici:
Jaques, presidente Walser e Grisanti
vicecancelliera:
Villa
statuendo nella causa __________ (fallimento) della Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Sud promossa con istanza presentata il 7 maggio 2019 dalla
CO 1
contro
RE 1 (rappresentata dal socio e gerente RA 1, c/o __________, __________)
giudicando sul reclamo del 19 giugno 2019 presentato dalla RE 1 contro la decisione emessa il 12 giugno 2019 dal Pretore;
ritenuto
in fatto: A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’Ufficio di esecuzione di Mendrisio, il 7 maggio 2019 la CO 1 ha chiesto alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Sud di decretare il fallimento della RE 1 per il mancato pagamento di fr. 9'024.99 più interessi e spese.
B. All’udienza di discussione del 12 giugno 2019 nessuno è comparso.
C. Statuendo con decisione del 12 giugno 2019 il Pretore ha dichiarato il fallimento della RE 1 da quel medesimo giorno alle ore 10:00, ponendo a carico della massa fallimentare la tassa di giustizia di fr. 300.– e un acconto di fr. 700.– per le spese esecutive.
D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 19 giugno 2019 per ottenere, previo conferimento dell’effetto sospensivo, l’annullamento del fallimento, asserendo di avere saldato il credito posto in esecuzione. Il 27 giugno 2019 il vicepresidente della Camera ha concesso all’impugnazione effetto sospensivo parziale. Con osservazioni del 26 luglio 2019, la controparte ha chiesto in via “eccezionale” di mantenere l’effetto sospensivo fino al rientro degli scoperti posti in esecuzione e “subordinatamente” di revocare il fallimento.
Considerando
in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG).
Pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv. 2 CPC). Presentato il 19 giugno 2019 contro la sentenza notificata alla RE 1 con pubblicazione del 14 giugno, in concreto il reclamo è senz’altro tempestivo.
2. Nel reclamo la RE 1 si duole del fatto che il fallimento sia stato decretato senza che abbia potuto difendersi, facendo in particolare valere una pretesa dilazione convenuta con l’istante il 18 aprile 2019. Essa contesta infatti di essere stata irreperibile, come invece indicato sulla pubblicazione di legge, ciò che a suo dire è dimostrato dal fatto ch’essa ha ritirato la raccomandata spedita alla sua sede legale dall’Ufficio dei fallimenti di Mendrisio il 13 giugno 2019, in cui viene convocata per l’interrogatorio prescritto dall’art. 222 LEF. La reclamante chiede pertanto che il fallimento sia annullato e che le sia concessa la possibilità di pagare il credito dell’istante a rate.
3. Presentata la domanda di fallimento, le parti sono avvisate, almeno tre giorni prima, della trattazione giudiziale della medesima. Esse possono comparire personalmente in giudizio o farsi rappresentare (art. 168 LEF). La pronuncia del fallimento deve, in caso di reclamo, essere annullata se il convenuto non è stato regolarmente citato o non in tempo (Cometta in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 3 ad art. 168 LEF). Una sanatoria in seconda istanza è esclusa (Nordmann in: Basler Kommentar, SchKG II, 2a ed. 2010, n. 15 ad art. 168 LEF con riferimenti).
3.1 Nel caso concreto, risulta dall’incarto pretorile che la RE 1 non ha ritirato la decisione di assegnazione all’istante di un termine per anticipare le spese processuali, speditale l’8 maggio 2019, motivo per cui, verosimilmente, il 27 maggio 2019 la Pretura ha chiesto direttamente alla Polizia comunale di __________ (senza apparentemente tentare dapprima una notifica in via postale) d’intimare alla convenuta la citazione all’udienza del 12 giugno 2019. Il 3 giugno, la Polizia ha comunicato che, malgrado i suoi tentativi (non specificati), non era riuscita a consegnarla all’interessata “poiché non è stata trovata”. La Pretura ha quindi pubblicato la citazione sul Foglio ufficiale cantonale (FUCT) del 7 giugno 2019, indicando la RE 1 come “irreperibile”. Il primo giudice ha infine notificato la sentenza impugnata alla convenuta subito mediante pubblicazione sul FUCT del 14 giugno 2019.
3.2 La notifica delle decisioni giudiziarie emesse in materia di esecuzione e fallimenti è disciplinata dal Codice di diritto processuale civile (CPC), ad eccezione di quelle emanate dalle autorità di vigilanza (art. 34 LEF a contrario; Bauer in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 40 ad art. 56 LEF; Baeriswyl/Milani/ Schmid in: Kren-Kostkiewicz/Vock, Kommentar SchKG, 2017, n. 4 ad art. 34 LEF). La notificazione di citazioni, ordinanze e decisioni è fatta mediante invio postale raccomandato o in altro modo contro ricevuta (art. 138 cpv. 1 CPC), specie tramite usciere, polizia o altri terzi come spedizionieri diversi dalla Posta svizzera o un avvocato (Trezzini in: Trezzini et al. [curatori], Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, vol. I, 2a ed. 2017, n. 31 ad art. 138 CPC). Ciò vale quindi per la notifica delle citazioni all’udienza di fallimento e per i decreti di fallimento.
a) La notificazione è invece fatta mediante pubblicazione nel Foglio ufficiale cantonale o nel Foglio ufficiale svizzero di commercio in tre ipotesi, enumerate esaustivamente all’art. 141 cpv. 1 CPC (Frei in: Berner Kommentar, Schweizerische ZPO, vol. I, 2012, n. 6 ad art. 141 CPC; Trezzini, op. cit., n. 1 ad art. 141): se il luogo di dimora del destinatario è sconosciuto e non può essere individuato nemmeno con debite, ragionevoli ricerche; se una notificazione è impossibile o dovesse comportare difficoltà straordinarie; oppure ancora se una parte con domicilio o sede all’estero non ha designato un recapito in Svizzera nonostante l’invito rivoltole dal giudice. Un autore considera che sia impossibile la notifica nel senso dell’art. 141 cpv. 1 lett. b CPC laddove la parte si sottrae alla notificazione perché non ritira la raccomandata e non si fa trovare a casa (Huber in: Brunner/Gasser/Schwander (curatori), Schweizerische ZPO, Kommentar, vol. I, 2a ed. 2016, n. 19 ad art. 141 CPC). Nello stesso senso andava l’avamprogetto, che prevedeva esplicitamente la pubblicazione degli atti alla cui notifica ordinaria il destinatario si era persistentemente sottratto, ma la proposta è stata abbandonata in ragione delle difficoltà interpretative e della possibilità di far capo alle finzioni di consegna contemplate all’art. 138 cpv. 3 CPC (Frei, op. cit., n. 13 ad art. 141). E difatti il destinatario può considerarsi latitante solo se si aspettava o doveva aspettarsi una notificazione (cui si sottrae non ritirando le raccomandate o rifiutando la consegna), ipotesi in cui, appunto, la notifica è presunta avvenuta in modo irrefragabile in virtù dell’art. 138 cpv. 3 CPC.
b) È priva di effetti la notifica edittale che non adempie i requisiti stabiliti dall’art. 141 CPC (Gschwend in: Basler Kommentar, ZPO, 3a ed. 2017, n. 10 ad art. 141 CPC; Trezzini, op. cit., n. 7 ad art. 141).
3.3 Nel caso specifico, la reclamante non ha ritirato la raccomandata dell’8 maggio 2019, che del resto non riguardava la citazione. Ad ogni modo, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale il debitore escusso non è presunto aspettarsi la notifica di una domanda di fallimento per il solo fatto di avere ricevuto la comminatoria di fallimento, sicché non si può richiamare la finzione di consegna dell’atto a norma dell’art. 138 cpv. 3 lett. a CPC (DTF 138 III 230 consid. 3.3 e rimandi). D’altronde non è dato di sapere quali e quanti tentativi di notifica sono stati effettuati dalla Polizia comunale di __________, né i luoghi e orari dei tentativi, siccome il rapporto del 3 giugno 2019 si limita a indicare che la “persona interessata […] non è stata trovata”. S’ignora altresì se la polizia ha tentato di raggiungere il socio e gerente, se del caso anche al suo domicilio (cfr. sentenza del Tribunale federale 5A_268/2012 del 12 luglio 2012 consid. 3.4.2; Huber, op. cit., n. 18 ad art. 141; Weber in: Schweizerische ZPO, Kurzkommentar, 2a ed. 2014, n. 2 ad art. 141 CPC).
3.4 In queste circostanze la Pretura non poteva considerare la reclamante “irreperibile”, tanto meno che la polizia era riuscita in precedenza a notificarle il precetto esecutivo e la comminatoria di fallimento e, come risulta dall’istanza, la reclamante ha pagato un acconto di fr. 1'000.– ancora in data 21 dicembre 2018. D’altronde, anche la convocazione dell’Ufficio dei fallimenti e la domanda di anticipo delle spese processuali emanata da questa Camera sono giunte a destinazione. Non vi sono poi agli atti indizi per cui la RE 1 si sarebbe dovuta aspettare la notifica della domanda di fallimento e vi si sarebbe sottratta. L’istante neppure allega al riguardo di aver informato la convenuta sulla “tempistica per la domanda di fallimento”, come indicato nella email del 18 aprile 2019 (doc. C accluso al reclamo). Ne segue che la notifica della citazione in via edittale si rivela irregolare, in assenza di un’impossibilità avverata di consegnarla alla reclamante.
Venendo a mancare un’esigenza formale dell’apertura del fallimento (art. 168 LEF), tesa a garantire all’escusso il diritto di essere sentito e in particolare di addurre fatti propri a determinare la reiezione della domanda di fallimento (art. 172 LEF), la decisione impugnata è nulla (v. sentenza della CEF 14.2015.19 del 3 marzo 2015 consid. 3.2). Gli atti vanno pertanto retrocessi al primo giudice per nuovo giudizio sull’istanza, previa citazione delle parti a una nuova udienza (art. 327 cpv. 3 lett. a CPC). Va tuttavia da sé che la reclamante deve ora aspettarsi tale citazione, che potrà essere presunta avvenuta qualora essa non dovesse ritirarla (art. 138 cpv. 3 lett. a CPC).
4. Dato che la necessità del reclamo non può essere ritenuta causata da una delle parti, per motivi di equità occorre rinunciare a prelevare la tassa di giustizia relativa al presente giudizio (art. 107 cpv. 2 CPC). Non si pone invece problema di ripetibili, non avendo la reclamante formulato alcuna richiesta motivata al riguardo. Quanto alle spese di prima sede, verranno rideterminate con il nuovo giudizio.
Per questi motivi,
pronuncia: 1. Il reclamo è accolto e di conseguenza il fallimento della RE 1 pronunciato dalla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Sud il 12 giugno 2019 è annullato e la causa è rinviata al primo giudice per nuovo giudizio previa reiterata citazione delle parti.
2. Non si prelevano spese processuali né si assegnano ripetibili. L’importo di fr. 450.– anticipato dalla reclamante le è restituito.
3. Notificazione a:
– ; – ; – Ufficio di esecuzione, Mendrisio; – Ufficio dei fallimenti, Mendrisio; – Ufficio cantonale del Registro di commercio, Biasca; – Ufficio del Registro fondiario del Distretto di Mendrisio, Mendrisio.
Comunicazione alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Sud.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).