Incarto n. 14.2016.279
Lugano 7 dicembre 2016
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
composta del giudice:
Jaques, presidente
vicecancelliere:
Cassina
statuendo nella composizione a giudice unico (art. 48b LOG) nella causa SO.2016.2906 (fallimento) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 29 giugno 2016 da
CO 1
contro
RE 1, __________ (patrocinata dall’__________ PA 1, __________)
giudicando sul reclamo del 21 novembre 2016 presentato dalla RE 1 contro la decisione emessa il 9 novembre 2016 dal Pretore;
ritenuto
in fatto: A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’Ufficio di esecuzione di Lugano, il 29 giugno 2016 l’CO 1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, di decretare il fallimento della RE 1 per il mancato pagamento di fr. 31'817.05 più interessi e spese.
B. All’udienza di discussione del 5 ottobre 2016 è comparsa soltanto la convenuta, che si è opposta all’istanza facendo valere di essere intenzionata a contattare l’istante per concordare un piano di pagamenti rateali di fr. 5'000.– dal 30 ottobre.
C. Statuendo con decisione del 9 novembre 2016 il Pretore ha dichiarato il fallimento della RE 1 a far tempo dal 10 novembre 2016 alle ore 10:00, ponendo a carico della massa fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.– e un acconto di fr. 920.– per le spese esecutive.
D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 21 novembre 2016 per ottenere, previo conferimento dell’effetto sospensivo, l’annullamento del fallimento, asserendo di avere saldato il credito posto in esecuzione. L’indomani il presidente della Camera ha concesso all’impugnazione effetto sospensivo parziale. Il reclamo non è stato intimato alla controparte per osservazioni, avendo la stessa perso ogni interesse alla causa in seguito all’estinzione del suo credito.
Considerando
in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG).
Pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv. 2 CPC). Presentato il 21 novembre 2016 contro la sentenza notificata alla RE 1 al più presto il 10 novembre, in concreto il reclamo è tempestivo (art. 142 cpv. 3 CPC per il rinvio dell’art. 31 LEF).
2. In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l’autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto (n. 1), o che l’importo dovuto è stato depositato presso l’autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore (n. 2), oppure che il creditore ha ritirato la domanda di fallimento (n. 3). L’enumerazione è esaustiva.
2.1 Questi fatti nuovi (e le relative prove), subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, denominati in tedesco “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova o “unechte Nova” citati all’art. 174 cpv. 1, 2° periodo LEF), non vengono considerati d’ufficio, ma spetta al debitore farli valere espressamente e provarne l’adempimento con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Un fatto è reso verosimile se il giudice, nel suo libero esame, giunge alla conclusione che esso corrisponde con una sufficiente probabilità alle allegazioni della parte (DTF 120 II 393 consid. 4c). Concretamente è pertanto sufficiente per l’annullamento della dichiarazione di fallimento che la solvibilità del fallito sia più probabile della sua insolvibilità. A tal proposito non devono essere poste esigenze troppo severe, in modo particolare allorquando la possibilità che l’azienda sopravviva economicamente non può essere negata a priori (FF 1991 III 80) e la mancanza di liquidità sufficiente appare passeggera (sentenza del Tribunale federale 5A_328/2011 dell’11 agosto 2011, consid. 2).
L’illiquidità dev’essere oggettiva, tale da impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Un indizio d’insolvibilità può emergere dal numero e dall’importo delle esecuzioni pendenti, così come da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento impugnato. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità dev’essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito e così via, mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti (Giroud in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 26 ad art. 174 LEF).
2.2 Nel caso in esame la reclamante pretende di avere ottenuto una dilazione prima della dichiarazione di fallimento invocando l’“accordo di transazione” del 17 ottobre 2016 (doc. B accluso al reclamo). Sennonché la stessa reclamante ammette di avere pagato la prima rata di fr. 5'000.–, dovuta alla firma di tale accordo (n. 2.1), solo il 10 novembre 2016 (doc. C), ovvero dopo la pronuncia del fallimento. Visto che le parti avevano concordato che l’istante avrebbe potuto riattivare la procedura di fallimento in caso d’inadempimento del piano di pagamento rateale, l’accordo in questione non può essere considerato quale dilazione nel senso dell’art. 172 n. 3 LEF. Per contro la richiesta dell’istante formulata dopo il fallimento, l’11 novembre 2016, con cui essa ha chiesto alla Pretura di revocare la decisione di fallimento (doc. D), è parificabile a un ritiro della domanda di fallimento nel senso dell’art. 174 cpv. 2 n. 3 LEF, sicché il primo presupposto per la revoca del fallimento secondo tale norma risulta adempiuto.
2.3 Per quel che riguarda invece il requisito della solvibilità – condizione indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché, come visto, il ritiro della domanda di fallimento è avvenuto soltanto dopo la pronuncia del fallimento – va osservato che al 10 novembre 2016 nei confronti della reclamante erano pendenti sei esecuzioni per circa fr. 34'000.– (oltre a quella che ha portato al fallimento) e tre attestati di carenza di beni per fr. 7'245.80 complessivi (doc. E). La reclamante, tuttavia, ha dimostrato di aver consegnato il 18 novembre 2016 al proprio patrocinatore, per il tramite del suo amministratore unico __________, fr. 9'000.– a “garanzia per il pagamento dei ACB ai creditori accertati” (doc. F). Ha inoltre depositato ulteriori fr. 6'000.– a garanzia delle tre esecuzioni cui non ha interposto opposizione e di quella (n. __________) giunta allo stadio della comminatoria di fallimento.
2.4 Ciò porta a ritenere che le difficoltà economiche siano di natura passeggera. Ricordato che secondo giurisprudenza e dottrina non si possono imporre esigenze troppo severe alla verosimiglianza della solvibilità, nel caso che ci occupa si può affermare che la capacità di pagamento della reclamante appare più probabile della sua incapacità di pagamento, per cui la prognosi in merito alla sua situazione finanziaria può essere ritenuta favorevole e la sua solvibilità sufficientemente verosimile. Risultando adempiuti i requisiti di cui all’art. 174 cpv. 2 LEF, il fallimento della RE 1 va annullato. Essa provvederà a consegnare all’Ufficio d’esecuzione di Lugano la somma di fr. 15'000.– depositata presso il proprio patrocinatore a garanzia degli attestati di carenza beni n. __________, __________ e __________ come pure delle esecuzioni n. __________, __________, __________ e __________ (v. DTF 135 III 37, consid. 2.2.5 per analogia).
3. La tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [RS 281.35]), come pure le spese dell’Ufficio dei fallimenti di Lugano, sono poste in ambo le sedi a carico della reclamante, il cui pagamento tardivo ha reso necessario l’avvio della procedura giudiziaria (cfr. art. 107 cpv. 1 lett. f CPC). Alla controparte non si assegnano ripetibili, non avendo dovuto la stessa redigere osservazioni al reclamo.
Per questi motivi,
pronuncia: I. Il reclamo è accolto e di conseguenza:
1. La dichiarazione di fallimento pronunciata il 9 novembre 2016 dalla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, nei confronti della RE 1 è annullata.
2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.–, da anticipare come di rito, è posta a carico della RE 1.
3. Le spese dell’Ufficio dei fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a carico della RE 1.
4. La RE 1 provvederà a consegnare all’Ufficio d’esecuzione di Lugano entro 10 giorno dalla notificazione della sentenza odierna la somma di fr. 15'000.– depositata presso il proprio patrocinatore a garanzia degli attestati di carenza beni n. __________, __________ e __________ come pure delle esecuzioni n. __________, __________, __________ e __________.
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 230.– è posta a carico della RE 1.
III. Notificazione a:
–; –; – Ufficio di esecuzione, Lugano (con speciale riferimento al considerando I/4); – Ufficio dei fallimenti, Lugano; – Ufficio cantonale del Registro di commercio, Biasca; – Ufficio del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).