Incarto n. 14.2014.176
Lugano 10 ottobre 2014/jh
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
composta del giudice:
Jaques, presidente
vicecancelliera:
Chiesi
statuendo quale giudice unico (art. 48b LOG) nella causa __________ (fallimento) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 2 maggio 2014 da:
CO 1
contro
RE 1 (patrocinata dall’avv. PA 1, __________)
giudicando sul reclamo dell’8 settembre 2014 presentato da RE 1 contro la decisione emessa il 28 agosto 2014 dal Pretore;
ritenuto
in fatto: A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’Ufficio esecuzione di Lugano, il 2 maggio 2014 CO 1 ha chiesto il fallimento di RE 1 per il mancato pagamento di fr. 6'000.– oltre interessi, dedotti eventuali acconti.
B. All’udienza di discussione del 2 luglio 2014 parte istante si è riconfermata nella propria domanda, mentre parte convenuta vi si è opposta, affermando di voler far fronte al pagamento del dovuto.
C. Statuendo con decisione 28 agosto 2014 il Pretore ha dichiarato il fallimento di RE 1 a far tempo dal 29 agosto 2014 alle ore 10.00, ponendo a carico della massa fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.– e un acconto di fr. 920.– per le spese esecutive.
D. Contro la sentenza appena citata è insorta a questa Camera con un reclamo dell’8 settembre 2014 per ottenere l’annullamento del fallimento, asserendo di avere saldato il credito posto in esecuzione. Il 9 settembre 2014 il presidente della Camera ha conferito al reclamo effetto sospensivo parziale. Alla controparte il reclamo non è stato intimato, essendo il suo credito stato saldato e l’esecuzione ritirata il 29 agosto 2014.
Considerando
in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG).
1.1 Pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv. 2 CPC). Presentato l’8 settembre 2014 contro la sentenza notificata a RE 1 il 29 agosto 2014, in concreto il reclamo è tempestivo.
1.2 La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC). Sono di regola inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prove nuovi, fatte salve speciali disposizioni di legge (art. 326 cpv. 2 CPC). In virtù dell’art. 174 cpv. 1, 2° periodo LEF, in materia di fallimento le parti possono così avvalersi senza restrizioni di fatti nuovi – detti pseudonova o “unechte Nova” –, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza. Ove invece invochi fatti ostativi del fallimento successivi alla sua pronuncia – detti nova autentici o in senso proprio, oppure “echte Nova” – il debitore deve inoltre rendere verosimile la propria solvibilità (art. 174 cpv. 2 LEF; sentenza della CEF 14.2014.151 consid. 2).
1.3 Nel caso specifico, la stessa reclamante allega di avere pagato il debito e ottenuto il ritiro dell’esecuzione che ha portato al fallimento dopo la sua pronuncia. In realtà, il Pretore ha decretato il fallimento il 28 agosto 2014 a far tempo dall’indomani alle ore 10.00. Ora, il fallimento deve considerarsi aperto nel senso dell’art. 175 LEF al momento che il giudice ha indicato nella sua decisione, anche se la stessa è stata pronunciata anteriormente (DTF 60 III 4; sentenza della CEF 14.2011.49 del 5 aprile 2011, consid. 1, con rinvii). Sennonché, nella fattispecie, né lo scritto 29 agosto 2014 della procedente, con cui essa dà atto del pagamento del credito e del suo impegno di ritirare l’esecuzione (doc. D accluso al reclamo), né l’estratto esecutivo 5 settembre 2014 relativo alla fallita, dal quale si evince che l’esecuzione in questione è stata nel frattempo effettivamente ritirata (doc. F), menzionano l’ora del pagamento, rispettivamente del ritiro. Non essendo dato di sapere se il pagamento è avvenuto prima della dichiarazione di fallimento o dopo – circostanza che incombeva alla reclamante di provare – la domanda di annullamento del fallimento va esaminata sotto il profilo dell’art. 174 cpv. 2 LEF – come peraltro sostenuto dalla stessa reclamante – e non dell’art. 174 cpv. 1 LEF (sentenza della CEF 14.2002.87 del 23 ottobre 2002, consid. 1b), con la conseguenza che l’annullamento è vincolato alla condizione che sia resa verosimile la solvibilità della fallita.
2. In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l’autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto (n. 1), o che l’importo dovuto è stato depositato presso l’autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore (n. 2), oppure che il creditore ha ritirato la domanda di fallimento (n. 3). L’enumerazione è esaustiva.
2.1 Questi fatti nuovi (e le relative prove) non vengono considerati d’ufficio, ma spetta al debitore farli valere espressamente e provarne l’adempimento con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Un fatto è reso verosimile se il giudice, nel suo libero esame, giunge alla conclusione che esso corrisponde con una sufficiente probabilità alle allegazioni della parte (DTF 120 II 393 consid. 4c). Concretamente è pertanto sufficiente per l’annullamento della dichiarazione di fallimento che la solvibilità del fallito sia più probabile della sua insolvibilità. A tal proposito non devono essere poste esigenze troppo severe, in modo particolare allorquando la possibilità che l’azienda sopravviva economicamente non può essere negata a priori (FF 1991 III 80) e la mancanza di liquidità sufficiente appare passeggera (sentenza del Tribunale federale 5A_328/2011 dell’11 agosto 2011, consid. 2).
L’illiquidità dev’essere oggettiva, tale da impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Un indizio d’insolvibilità può emergere dal numero e dall’importo delle esecuzioni pendenti, così come da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento impugnato. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità dev’essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito e così via, mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti (Giroud in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 26 ad art. 174 LEF).
2.2 Nel caso in esame, come visto, la reclamante ha prodotto una dichiarazione sottoscritta da CO 1 attestante l’avvenuto pagamento di fr. 6'629.– a saldo dell’intero importo dell’esecuzione da lei promossa (doc. D), come pure la richiesta 29 agosto 2014 con cui la procedente ha chiesto all’ufficio d’esecuzione la cancellazione l’esecuzione n. __________ (doc. E), poi effettivamente avvenuta in data imprecisata (cfr. doc. F). Il presupposto di cui all’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF risulta dunque adempiuto.
2.3 Per quel che riguarda invece il requisito della solvibilità, dall’estratto esecutivo del 5 settembre 2014 prodotto dalla reclamante (doc. F) si evince che nei suoi confronti sono pendenti sedici procedure esecutive per un importo complessivo di fr. 46'283.03.
a) Determinante è che dieci di queste, tutte (tranne una) promosse nel 2014, si trovano allo stadio di opposizione totale, per cui anche se i relativi debiti non possono ancora considerarsi certi, il loro numero relativamente elevato indizia di opposizioni sistematiche, sintomatiche di mancanza di liquidità. Per le altre sei invece – in gran parte riguardanti il mancato pagamento d’imposte cantonali e federali – sono già stati emessi gli avvisi di pignoramento nell’agosto del 2014. Orbene la reclamante, all’infuori del credito che ha portato al fallimento, non ha dimostrato di avere pagato neppure acconti sulle altre esecuzioni pendenti. Sebbene non siano (ancora) stati emessi attestati di carenza beni a suo carico, essa, difatti, non sembra disporre di liquidità sufficiente per far fronte ai suoi impegni, nemmeno per pagare i suoi debiti d’imposta e i premi d’assicurazione. Del resto, sebbene a rigore di diritto non se ne potrebbe tenere conto, la Camera ha accertato d’ufficio che al 1° ottobre 2014 la situazione esecutiva della reclamante non era cambiata rispetto a quella esistente all’inizio di settembre (doc. F). Ciò lascia supporre che le sue difficoltà di pagamento non siano solo di natura transitoria rispettivamente che non si tratti unicamente di mancanza di liquidità a breve (cfr. SJZ 99 (2003) n. 12 pag. 308).
b) Al riguardo, la reclamante ha invero prodotto, a dimostrazione della propria solvibilità, alcuni documenti, in particolare un elenco di veicoli che – a suo dire – le appartengono e il cui valore totale ammonta a fr. 57'000.– (doc. G), un’enumerazione di crediti verso terzi per complessivi fr. 125'585.90 (doc. H), una panoramica di incassi dell’anno 2014 con un saldo di fr. 52'019.16 ancora da percepire (doc. I), un bilancio al 31 dicembre 2013 (doc. L) e una dichiarazione della H__________ SA – società socia della RE 1 – attestante l’intenzione della stessa di acquisire per conto della reclamante trenta autovetture, di estinguere i restanti contratti di leasing esistenti a nome della debitrice e di risanare la situazione debitoria della stessa “non appena sarà accettato il ricorso alla procedura di fallimento per la società RE 1” (doc. M). Nell’attestazione la società anonima afferma altresì di aver acquistato dieci vetture per un valore di fr. 65'000.– in favore dell’insorgente.
c) A ben vedere, tuttavia, l’elenco delle vetture (doc. G) – che non attesta in alcun modo la proprietà della reclamante – come pure il bilancio non corredato da un rapporto di revisione (doc. L), costituiscono, dal punto di vista procedurale, semplici allegazioni di parte, prive di qualsivoglia riscontro oggettivo atto a rendere verosimile la pretesa solvibilità della reclamante. Del resto, anche in relazione ai suddetti crediti ancora da incassare (doc. H e I), non è dato di sapere se e quando gli stessi potranno essere riscossi né quale sia l’eventuale margine di guadagno spettante alla reclamante, circostanze queste che la reclamante avrebbe dovuto rendere verosimili entro il termine di ricorso (DTF 139 III 491 segg.; sentenza della CEF 14.2014.90 del 25 giugno 2014, consid. 2.3/b).
d) Nemmeno la dichiarazione d’impegno futuro della società anonima che funge da socia della reclamante (doc. M) permette di oggettivare la reale possibilità per quest’ultima di far fronte alla sua situazione debitoria. Difatti nell’attestazione sottoscritta dal presidente della H__________ SA – peraltro gerente anche della stessa reclamante – non vi sono indicazioni circa la solvibilità della dichiarante né indizi oggettivi sull’esistenza degli attivi citati (non sono neppure state allegate le carte grigie delle automobili cui si fa riferimento nella dichiarazione). D’altronde, già soltanto a livello esecutivo l’indebitamento della fallita è il doppio di quello (di fr. 23'000.–) menzionato nella dichiarazione. È peraltro noto a questa Camera che ad oggi la H__________ SA è oggetto di sei esecuzioni avviate nel corso dell’anno per un totale di fr. 69'348.15, e che due di esse si trovano già allo stadio della comminatoria di fallimento. Motivo per cui, appare alquanto inverosimile che a fronte della propria situazione debitoria la H__________ SA possa nel contempo apportare – come la stessa asserisce – nuovo capitale nella società fallita e sanarne i debiti.
e) In sintesi, la reclamante non ha reso sufficientemente verosimile di disporre di mezzi liquidi sufficienti e/o di attivi immediatamente realizzabili per far fronte alle esecuzioni in corso. In queste circostanze si può quindi affermare che l’incapacità di pagamento della reclamante appare più probabile della sua capacità di pagamento. Il presupposto della solvibilità non essendo stato reso verosimile, il reclamo va respinto e il fallimento di RE 1 confermato.
3. Essendo stato concesso effetto sospensivo al gravame, il fallimento va nuovamente pronunciato.
4. La tassa di giustizia è posta a carico della parte soccombente (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC). Alla controparte non si assegnano ripetibili, il reclamo non essendole stato intimato per osservazioni.
Per questi motivi,
pronuncia: 1. Il reclamo è respinto.
Di conseguenza è dichiarato il fallimento di RE 1, a far tempo da
lunedì 13 ottobre 2014 alle ore 10.00.
2. La tassa di giustizia di fr. 150.–, già anticipata dalla reclamante, è posta a suo carico.
3. Notificazione a:
– ; –; – Ufficio esecuzione di Lugano, Lugano; – Ufficio fallimenti di Lugano, Viganello; – Ufficio cantonale del Registro di commercio, Biasca; – Ufficio del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).