Incarto n. 14.2013.29
Lugano 27 marzo 2013 FP/b/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Jaques
segretaria:
Baur Martinelli, vicecanceliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria in materia di esecuzione e fallimenti promossa con istanza 17 gennaio 2013 da
RE 1 patrocinato dall’avv. PA 1, __________
contro
CO 1
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta dalla parte convenuta al precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio, notificato in data 3 maggio 2012 per il pagamento di fr. 85'000.- oltre interessi e spese;
istanza accolta dal Pretore aggiunto della Giurisdizione di Mendrisio-Sud con decisione del 5 febbraio 2013 (SO.2013.46);
sentenza impugnata dal convenuto con reclamo del 18 febbraio 2013;
preso atto che con osservazioni del 20 marzo 2013 la parte istante ha chiesto la reiezione
del reclamo;
esaminati gli atti,
ritenuto
in fatto:
che con precetto esecutivo n. __________ del 27.4/3.5.2012 dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio, CO 1 ha escusso RE 1 per l’incasso della somma di fr. 85’000.- oltre interessi e spese, indicando quale causale del credito: “Pretesa derivante da cessione del credito di vendita delle azioni __________;”
che interposta tempestiva opposizione da parte dell’escusso, con istanza del 17 gennaio 2013 il procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Sud;
che l’istante ha fondato la propria domanda sull’“accordo di cessione azioni” datato 8 luglio 2011, in virtù del quale il convenuto ha acquistato da __________ L__________, al prezzo di fr. 400'000.-, 20 azioni della __________, di cui fr. 315’000.- soluti mediante compensazione e fr. 85'000.- da versare secondo accordo separato pattuito tra le parti (doc. B), sullo scritto 8 agosto 2011 con il quale __________ L__________ ha assegnato al convenuto un termine di 30 giorni per procedere al pagamento del saldo di fr. 85'000.- (doc. C), sulla dichiarazione di cessione del suddetto credito da parte di __________ L__________, datata 29 agosto 2011, a CO 1 (doc. D), sulla comunicazione 9 settembre 2011 del cedente al convenuto sull’avvenuta cessione (doc. E) e sullo scritto 20 gennaio 2012 con il quale il patrocinatore del cessionario ha fatto presente al convenuto che eventuali versamenti a favore del cedente dopo la suddetta comunicazione di avvenuta cessione del credito non lo avrebbero liberato dal suo debito nei confronti del cessionario (doc. F);
che con ordinanza del 18 gennaio 2013 il Pretore aggiunto della Giurisdizione di Mendrisio-Sud ha assegnato al convenuto un termine di 10 giorni per presentare le proprie osservazioni all’istanza, con l’avvertenza che in caso di silenzio egli avrebbe proceduto nella lite giudicando in base all’istanza e agli atti (act. II);
che con osservazioni del 25 gennaio 2013 (spedite il 28 gennaio successivo) il convenuto ha chiesto la reiezione dell’istanza, pretendendo che il debito è stato estinto, eccependo la nullità del contratto di cessione delle azioni stipulato tra l’istante e __________ L__________ in quanto “la dichiarazione di cessione delle azioni è stata pagata CHF 10'000.- dal Sig. CO 1 al Sig. L__________” e sostenendo, inoltre, che il documento firmato come diffida dell’8 agosto 2011 (doc. C) risulta essere completamente falso, poiché sicuramente non è stato sottoscritto da __________ L__________;
che con decisione del 5 febbraio 2013 il Pretore aggiunto della Giurisdizione di Mendrisio-Sud, premesso che l’escusso non ha presentato osservazioni entro il termine assegnatogli, ha accolto l’istanza, ritenendo che la documentazione esibita dal procedente costituisca riconoscimento di debito e, quindi, valido titolo per l’ottenimento del rigetto provvisorio dell’opposizione giusta l’art. 82 LEF (doc. B, C, D, E), cui l’escusso non ha opposto alcuna valida eccezione;
che contro tale sentenza il convenuto è insorto con reclamo del 18 febbraio 2013, sostenendo anzitutto di avere tempestivamente dato seguito all’ordinanza pretorile di assegnazione termine del 18 gennaio 2013, spedendo il 28 gennaio 2013 le proprie osservazioni (come attestato dal doc. D annesso al gravame), con le quali egli aveva eccepito l’infondatezza del credito posto in esecuzione, poiché basato su un documento falso, credito che comunque era da __________ L__________, come da attestazione 23 gennaio 2013 (doc. E annesso al reclamo);
che, secondo l’insorgente, la decisione impugnata va pertanto annullata, con conseguente mantenimento dell’opposizione al precetto esecutivo, subordinatamente con rinvio degli atti al primo giudice perché proceda a ulteriori accertamenti riguardo alla falsità del credito posto in esecuzione;
che con osservazioni del 20 marzo 2013 la parte istante ha chiesto la reiezione del reclamo, rilevando, tra l’altro, che la dichiarazione trasmessa dal reclamante (attestazione 23 gennaio 2013 da parte di __________ L__________, secondo cui “l’atto di cessione del credito del 29 agosto 2011 è stato pagato dal Sig. RE 1 al sottoscritto nel settembre 2011”), costituisce un falso, come facilmente desumibile dal confronto della firma sulla presunta dichiarazione con quella del contratto di cessione (autenticata) e dell’allegata dichiarazione (pure autenticata), sempre di __________ L__________, con la quale questi ha confermato che la firma in calce alla dichiarazione esibita dal convenuto non è la sua, negando comunque di avere sottoscritto tale documento o una qualsiasi ricevuta a favore dello stesso escusso;
considerando
in diritto.
che contro le decisioni di rigetto dell’opposizione è dato il rimedio giuridico del reclamo (combinati art. 309 lett. b. n. 3 e 319 lett. a CPC), da inoltrare entro 10 giorni dalla notifica della sentenza impugnata (combinati art. 251 lett. a e 321 cpv. 2 CPC);
che inoltrato il 18 febbraio 2013 contro una decisione notificata il 5 febbraio 2013 e recapitata il 7 febbraio successivo (cfr. ricerca Track&Trace), il reclamo – il cui termine ha iniziato a decorrere il giorno successivo (art. 142 cpv. 1 CPC) per venire a scadere domenica 17 febbraio e, per effetto dell’art. 142 cpv. 3 CPC, lunedì 18 febbraio 2013 – è tempestivo e, quindi, da questo aspetto ammissibile;
che secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione del diritto (lett. a) che l’accertamento manifestamente errato dei fatti (lett. b);
che nella misura in cui rimprovera al primo giudice di non avere preso in considerazione le sue osservazioni all’istanza, benché le stesse fossero state presentate tempestivamente, ossia entro il termine di cui all’ordinanza del 18 gennaio 2013, l’insorgente muove una critica fondata;
che, infatti, dal fascicolo processuale risulta che il convenuto ha presentato osservazioni all’istanza il 28 gennaio 2013 (che a loro volta sono pervenute alla Pretura il giorno successivo; cfr. act. III) nel rispetto del termine di 10 giorni impartitogli con la citata ordinanza, di cui ha preso conoscenza il 22 gennaio 2013 (cfr. ricerca Treck&Trace);
che, ciò posto, risulta incomprensibile l’affermazione del Pretore aggiunto, secondo cui la parte convenuta non avrebbe presentato osservazioni entro il termine impartitogli;
che in questo modo non vi è dubbio che ignorando le (tempestive) osservazioni del convenuto, il primo giudice abbia statuito disattendendo il diritto di essere sentito dell’escusso previsto dagli art. 29 cpv. 2 Cost. e 53 cpv. 1 CPC;
che già per questo solo motivo la decisione impugnata andrebbe annullata, con conseguente rinvio della causa in prima sede per nuovo giudizio;
che, tuttavia, nel caso in esame si può eccezionalmente prescindere dal rimando al giudice di prime cure, dato che il giudizio impugnato risulta, comunque sia, inattaccabile nella misura in cui è stato ritenuto che la parte escussa non ha opposto alcuna valida eccezione suscettibile di invalidare il riconoscimento di debito costituito dalla documentazione prodotta dalla parte istante;
che, secondo l’art. 82 cpv. 1 LEF, se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell’opposizione;
che, nella fattispecie, non vi è dubbio che l’accordo di cessione azioni” dell’8 luglio 2011 costituisce riconoscimento di debito e, pertanto, titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione ex art. 82 cpv. 1 LEF nella misura in cui il convenuto ha riconosciuto di dovere ad Andrea Lucci la somma di fr. 85'000.- quale saldo per l’acquisto delle menzionate azioni;
che avendo dipoi il creditore ceduto al qui istante tale pretesa, dandone comunicazione al debitore con scritto 9 settembre 2011 (doc. E), titolare del titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione è divenuto il cessionario, ovvero il qui istante;
che, secondo l’art. 82 cpv. 2 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione, sempreché il debitore non giustifichi immediatamente delle eccezioni che infirmino il riconoscimento di debito;
che incombe quindi all’escusso l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio (DTF 132 II 142 consid. 1.1.1 con rinvvii),
che, secondo la giurisprudenza, le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente, ma devono anche essere sostanziate in modo per lo meno verosimile nel senso che a confronto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. DTF 104 Ia Ia 413 consid. 4; Jaeger/Walder/kull/kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. II, Losanna 2000, n. 82 ad art. 82; Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 350) con rif.);
che nelle proprie osservazioni all’istanza il convenuto ha asserito di avere estinto il debito in esame, ha eccepito la nullità del contratto di cessione delle azioni pretendendo che la dichiarazione di cessione delle azioni è stata pagata fr. 10'000.- dall’istante al cedente e ha infine pure affermato che la diffida di pagamento di cui allo scritto 8 agosto 2011 (doc. C) “risulta essere completamente falso, poiché certamente non formato dal Sig. L__________”;
che tali asserzioni sono però con ogni evidenza rimaste prive di qualsiasi riscontro oggettivo, di modo che si può concludere, come rilevato dal primo giudice, ancorché per altri motivi, che nessuna valida eccezione è stata opposta dalla parte convenuta;
che a tale carenza probatoria il convenuto si propone di ovviare producendo per la prima volta lo scritto 23 gennaio 2013, con il quale Andrea Lucci ha dichiarato che “l’atto di cessione del credito 29 agosto 2011 è stato pagato dal Sig. RE 1 al sottoscritto nel settembre 2011”;
che l’argomento non può però essere vagliato, l’art. 326 cpv. 1 CPC non ammettendo in sede di reclamo né nuove conclusioni, né l’allegazione di nuovi fatti o la produzione di nuovi mezzi di prova, di modo che il doc. E annesso al gravame non può essere preso in considerazione (altrettanto dicasi per la dichiarazione 25 marzo 2013, in senso opposto, dello stesso __________ L__________ allegata alle osservazioni al reclamo);
che non vi è infine nemmeno spazio per trasmettere al primo giudice tali documenti ai fini dell’esame della loro rilevanza, dato che egli non potrebbe che nuovamente statuire sulla causa sulla base delle eccezioni e dei documenti sottopostigli con l’istanza e con le osservazioni all’istanza, ad esclusione quindi di quelli irritualmente esibiti in seconda sede;
che ne discende pertanto la reiezione del reclamo;
che gli oneri processuali e le ripetibili seguono la soccombenza del reclamante (art. 48, 61 cpv. 1 OTEF e 106 cpv. 1 CPC);
per questi motivi,
pronuncia:
1. Il reclamo è respinto.
2. La tassa di giustizia e le spese per complessivi fr. 600.- sono poste a carico del reclamante, che rifonderà alla controparte fr. 300.- per ripetibili.
3. Notificazione a:
-; -;
Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Sud.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario
Rimedio giuridico
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 85'000.-, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).