Incarto n. 14.2012.53
Lugano 20 aprile 2012/B/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Bozzini
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria in materia di fallimento promossa con istanza 6 dicembre 2011 da
CO 1 rappr. da RA 1
contro
RE 1 patrocinata dall’ PA 1
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di Lugano, sezione __________, con sentenza 22 marzo 2012 (inc. n. SO.2011.__________) ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento di RE 1, __________, a far tempo da venerdì 23 marzo 2012 alle ore 10.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza tempestivamente impugnata da RE 1 che con reclamo 2 aprile 2012
ne postula l’annullamento;
rilevato che a controparte non è stato intimato il reclamo, il suo credito essendo
stato saldato;
preso atto che con decreto presidenziale 3 aprile 2012 al reclamo è stato
concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto:
A. Nell’ambito dell’esecuzione n. 1489802 dell’Ufficio esecuzione di __________ CO 1 ha chiesto il fallimento di RE 1 per il mancato pagamento di fr. 6'098.05 oltre accessori, dedotti eventuali acconti.
B. All’udienza di discussione del 14 marzo 2012 nessuno è comparso.
C. Con decisione 22 marzo 2012 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha pronunciato il fallimento di RE 1 a far tempo da venerdì 23 marzo 2012 alle ore 10.00.
D. Con il reclamo RE 1 asserisce di avere saldato il suo debito nei confronti dell’istante verosimilmente prima della dichiarazione di fallimento, producendo una ricevuta del 23 marzo 2012 relativa al pagamento di fr. 6'726.20 a saldo dell’esecuzione n. 1489802 (doc. C). La reclamante sostiene inoltre che a fronte di debiti per fr. 59'406.97, lei è creditrice per fr. 64'557.55 e dispone in cassa di fr. 32'058.-- oltre che di ulteriori crediti. Secondo la convenuta gli importi posti in esecuzione ammontanti a fr. 49'408.55 sarebbero, come risulta dall’estratto dell’Ufficio esecuzione di Lugano (doc.E), coperti dagli attivi di bilancio. La convenuta rileva infine di avere ricevuto una conferma per lavori da eseguire che le garantiranno un’ulteriore afflusso di liquidità (doc. F) e una risoluzione del Consiglio di Stato relativa al pagamento di fatture arretrate per fr. 31'554.55 (doc. G).
Considerando
in diritto:
1. Secondo l’art. 174 cpv. 1 primo periodo LEF nella versione in vigore dal 1. gennaio 2011, la decisione del giudice del fallimento può essere impugnata entro 10 giorni mediante reclamo secondo il CPC (Codice di diritto processuale civile svizzero; Codice di procedura civile, CPC), entrato in vigore anche esso con il 1. gennaio 2011 ed applicabile alla fattispecie in virtù dell’art. 405 cpv. 1 CPC. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza.
La reclamante ha prodotto una ricevuta del 23 marzo 2012 dell’Ufficio esecuzione di __________ relativa al pagamento di fr. 6'726.20 a saldo dell’esecuzione in oggetto promossa dall’istante. Secondo le informazioni ricevute dal predetto ufficio il pagamento è stato effettuato alle ore 14.19 e pertanto posteriormente alla dichiarazione di fallimento pronunciato per il 23 marzo 2012 alle ore 10.00. Ne consegue che l’art. 174 cpv. 1 LEF non può essere applicato.
2.a) In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, 2. ed. 2010, n. 26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. ed Berna 2008, § 36 n. 58 p. 334/335, § 38 n. 14 p. 347; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
b) La reclamante ha prodotto la citata ricevuta del 23 marzo 2012 dell’Ufficio esecuzione di __________ relativa al pagamento dell’esecuzione in oggetto promossa dall’istante, per cui avendo provato di avere saldato il suo debito nei confronti dell’istante posteriormente alla dichiarazione di fallimento, il presupposto di cui all’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF risulta adempiuto.
Per quel che riguarda invece il presupposto della solvibilità - condizione indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché, come visto, il pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto dopo la pronuncia del fallimento - va osservato che dall’estratto dell’UE di __________ al 30 marzo 2012 emerge che nei confronti della reclamante sono pendenti 25 esecuzioni per un importo complessivo di fr. 49'628.55. Di queste esecuzioni 11 sono state pagate durante il 2011 rispettivamente nel corso dei primi mesi di quest’anno. In quest’ultimo periodo in 7 esecuzioni, per un importo di complessivi fr. 35'151.90, le procedure sono però state proseguite con l’emissione della comminatoria di fallimento in un caso rispettivamente con il pignoramento rispettivamente con la presentazione della domanda di realizzazione rispettivamente con l’emissione dell’avviso di pignoramento, il che porta a ritenere che alla reclamante è venuta a mancare la liquidità per farvi fronte. Orbene gli elenchi degli attivi e passivi rispettivamente dei costi e ricavi presentati con il reclamo non possono essere considerati, trattandosi di documenti di parte allestiti dalla reclamante stessa. Determinanti sono invece la conferma d’ordine del 9 marzo 2012 dell’Ing. __________ inviata alla RE 1 relativa ad una risoluzione municipale concernente la ristrutturazione generale dei pontili di servizio del lungolago di __________ per un importo totale, IVA compresa, di fr. 80'000.--, di cui fr. 68'874,10 per prestazioni RE 1, così come la risoluzione del Consiglio di Stato del 13 marzo 2012 con cui è stato autorizzato il pagamento alla reclamante di due fatture del 6 dicembre 2011 rispettivamente del 10 gennaio 2012 di fr. 30'712.15 rispettivamente di fr. 842.40, per un importo complessivo di fr. 31'554.55. Questi documenti portano a ritenere che la mancanza di liquidità della convenuta dovrebbe essere in breve sanata grazie all’incasso del predetto importo autorizzato dal Consiglio di Stato così come dal pagamento da parte del Municipio di __________ della fattura che sarà emessa per l’eseguita ristrutturazione dei pontili di servizio del lungolago di __________. Si può pertanto ritenere che la situazione finanziaria della convenuta andrà migliorando, per cui la prognosi relativa alla sua liquidità può essere ritenuta favorevole. Il fatto poi che a carico della reclamante non risultano attestati di carenza di beni, lascia ritenere che le sue difficoltà di pagamento sono solo di natura transitoria rispettivamente che si tratta di una mancanza di liquidità a breve (cfr. SJZ 99 (2003) n. 12 pag. 308). A questo punto va poi osservato che secondo giurisprudenza e dottrina non si possono imporre esigenze troppo severe alla verosimiglianza della solvibilità. La ratio legis dell’art. 174 LEF è infatti quella di evitare il fallimento quando la debitrice sembra capace di sopravvivere economicamente e la mancanza di liquidità sufficiente appare passeggera (cfr. anche sentenza del Tribunale federale 5A_328/2011 dell’11.8.2011, consid. 2 con rif.). Nel caso che ci occupa si può affermare che la capacità di pagamento della reclamante appare più probabile che la sua incapacità di pagamento. Le precedenti considerazioni portano a concludere che il presupposto della solvibilità può essere considerato reso sufficientemente verosimile.
Risultando adempiuti i requisiti di cui all’174 cpv. 2 LEF, il fallimento di AP 1 va annullato.
3. Il reclamo va pertanto accolto.
La tassa di giustizia è posta in ambo le sedi a carico della reclamante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC).
Le spese dell’Ufficio fallimenti sono pure poste a carico della reclamante.
Alla controparte non si assegnano ripetibili, il reclamo non essendole stato intimato per osservazioni.
Per questi motivi,
richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia:
I. Il reclamo è accolto.
“1. La dichiarazione di fallimento 23 marzo 2012 pronunciata dal Pretore __________ (inc. SO.2011.__________), nei confronti di RE 1, è annullata.
2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a carico di RE 1.
3. Le spese dell’Ufficio fallimenti di __________, da anticipare come di rito, sono poste a carico di RE 1.”
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.-- è posta a
carico di RE 1.
III. Notificazione:
- PA 1 __________;
- RA 1;
- Ufficio esecuzione di __________;
- Ufficio fallimenti di __________;
- Ufficio cantonale del Registro di commercio, __________;
- Ufficio del Registro fondiario __________; Lugano;
Comunicazione alla Pretura __________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).