Incarto n. 14.2011.84
Lugano 29 luglio 2011 EC/fp/lw
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Bozzini
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria in materia di esecuzione e fallimenti dipendente da istanza 30 settembre 2010 presentata da
RE 1 (patrocinata dall’ RA 2 )
contro
CO 1 (patrocinata dall’ RA 1 )
tendente ad ottenere il rigetto definitivo dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 17/20 settembre 2010 dell’UE di Lugano per l’importo di fr. 76'143.95 oltre interessi al 5% dal 24 agosto 2010;
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di Lugano con sentenza 18 maggio 2011 ha così deciso:
“1. L’istanza è respinta.
2. Le spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 250.00, da anticipare dalla parte istante, sono poste a suo carico, con l’obbligo di rifondere a controparte fr. 300.00 a titolo di indennità.”
Sentenza impugnata dalla parte istante, che con reclamo del 30 maggio 2011 ha postulato l’accoglimento dell'istanza, protestate spese, tasse e ripetibili;
preso atto che con osservazioni 16 giugno 2011 la parte convenuta ha chiesto la reiezione del reclamo pure con protesta di tasse, spese e ripetibili;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE per le esecuzioni ordinarie n. __________ del 17/20 settembre 2010 dell’UE di Lugano RE 1 ha escusso CO 1 per l’incasso di fr. 76'143.95 oltre interessi al 5% dal 24 agosto 2010, indicando quale titolo di credito: “Fattura no. 703.406.085 del 12.02.2010 fr. 41'860.55; Fattura no. 703.505.103 del 19.04.2010 fr. 34'263.40; Spese di richiamo fr. 20.00 (cliente no. 1.044.091 – gas)”.
Interposta opposizione dall’escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto definitivo alla Pretura di Lugano.
B. La procedente fonda la sua pretesa sulla fattura n. 703.406.085 del 12 febbraio 2010 riferita alla fornitura di gas per il periodo dal 17.10.2009 al 26.01.2010 (doc. C) di fr. 41'860.53, sulla fattura n. 703.505.103 del 19 aprile 2010 riferita alla fornitura di gas per il periodo dal 27.01.2010 al 13.04.2010 di fr. 34'263.40 (doc. D) e “sulla comminatoria di pagamento con prospettata interruzione della fornitura di gas” (doc. A), mediante la quale, per quanto di rilevanza nella fattispecie, la procedente ha intimato all’escussa un ultimo termine di pagamento di 15 giorni, avvertendola che in caso di mancato reclamo al Consiglio di Stato la comminatoria sarebbe equiparata ad una decisione giudiziale definitiva ex art. 80 cpv. 2 LEF. La procedente produce pure lo scritto 25 agosto 2010 dell’escussa nel quale essa dichiara di accettare la comminatoria e di rinunciare ad interporre ricorso (doc. F).
C. All’udienza di contraddittorio l’escussa si è opposta all’istanza negando che RE 1 disponga di un titolo di rigetto definitivo dell’opposizione
L’escussa contesta che la procedente possa agire quale autorità amministrativa cantonale al beneficio della disposizione dell’art. 80 cpv. 2 n. 3 LEF. Infatti la procedente tenterebbe di avvalersi della Legge cantonale sulla municipalizzazione dei servizi pubblici del 1907 (in seguito: LMSP) malgrado che la competenza in materia energetica sia ora federale sulla base della Legge federale dell’energia del 1998 e della Legge federale sull’approvvigionamento elettrico del 23 marzo 2007. Il mercato energetico svizzero distinguerebbe ora tra il settore della produzione/trasporto regolato dal diritto pubblico e il settore della distribuzione/consumo rientrante nel diritto privato e questi concetti sarebbero stati ripresi dalla Legge cantonale sull’energia del 1994 e dalla Legge cantonale d’applicazione della legge federale sull’approvvigionamento elettrico del 2009. Il regolamento per la fornitura di gas (doc. I) indicherebbe poi chiaramente all’art. 1.1 a p. 3 che nei rapporti tra le parti sono riservate le disposizioni del codice delle obbligazioni, con chiaro riferimento ad un rapporto di natura privata.
La diffida (doc. A) indica poi che decorso infruttuosamente il termine assegnato per il pagamento “ci vedremo costretti, nostro malgrado, ad interrompere le forniture di gas, energia elettrica e di acqua potabile”. A mente dell’escussa pertanto, applicandosi il diritto privato, in caso di inadempimento la procedente avrebbe deciso di recedere dalle forniture ex art. 107 cpv. 2 CO, con la conseguenza che il rapporto giuridico tra le parti sarebbe stato risolto ex tunc e dunque sarebbe pure decaduto un titolo per procedere contro l’escussa.
D. Con sentenza 18 maggio 2011 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha respinto l’istanza. Per il primo giudice con la comminatoria di cui al doc. A l’istante si è avvalsa del diritto di interrompere la propria prestazione e non ha risolto il contratto in essere. In ogni caso la risoluzione di un contratto a prestazione continuata avrebbe effetto ex nunc e non ex tunc.
A mente del Pretore la comminatoria di cui al doc. A, in assenza di una base legale, non può essere considerata quale decisione amministrativa ex art. 28 LALEF. Questo perché in forza del Regolamento per la fornitura di gas (doc. I), la parte istante ha espressamente codificato all’art. 1 che il “Regolamento, le prescrizioni che ne derivano e le tariffe in vigore come pure qualsiasi eventuale contratto particolare di fornitura costituiscono le basi giuridiche delle relazioni tra le RE 1 e i loro utenti” e che “sono riservate le disposizioni del Codice delle obbligazioni oltre che delle leggi vigenti”. Inoltre per l’art. 16 del Regolamento contro le decisioni dell’__________ sarebbe dato reclamo secondo le vie del diritto privato e per le contestazioni di ordine giuridico è competente il Tribunale di Lugano Città.
E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata RE 1. Essa afferma che attualmente non sarebbe chiaro se all’erogazione di gas sia applicabile la LMSP. La reclamante evidenzia che dal 1° giugno 2010 sarebbe pendente presso il Tribunale cantonale amministrativo un ricorso da lei interposto contro una risoluzione del Consiglio di Stato, nella quale quest’ultimo avrebbe ritenuto che alla convenzione conclusa tra le RE 1 e il Comune di __________ per la distribuzione del gas sia applicabile la LMSP, in quanto oggetto del rapporto tra il Comune e la RE 1 è la concessione di un’azienda pubblica. Se così fosse anche i rapporti tra l’Azienda e la propria clientela sarebbero retti dal diritto pubblico ed essa potrebbe emanare una decisione amministrativa e ottenere il rigetto definitivo giusta l’art. 28 LALEF e 80 LEF.
F. Con osservazioni 16 giugno 2011 CO 1 si è opposta al gravame, con motivazioni che, se del caso, saranno riprese in seguito.
Considerato
in diritto:
1. Premesso che la decisione impugnata risale al 18 maggio 2011, ossia dopo l’entrata in vigore (1° gennaio 2011) del Codice di diritto processuale civile svizzero (Codice di procedura civile, CPC), si pone avantutto la questione di sapere quali siano le norme procedurali applicabili alla trattazione dell’istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione proposta il 30 settembre 2010. Ora, l’art. 404 cpv. 1 CPC prevede che fino alla loro conclusone davanti alla giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti al momento della sua entrata in vigore si applica il diritto procedurale previgente, segnatamente – come in concreto avvenuto - la legge cantonale di applicazione della legge federale sull’esecuzione e sul fallimento del 12 marzo 1997 (in seguito vLALEF) e, sussidiariamente, in virtù del rinvio disposto dall’art. 25 vLALEF, il Codice di procedura civile ticinese allora in vigore (CPC-TI).
Stabilita l’applicabilità del diritto previgente per quanto riguarda la procedura applicabile davanti al primo giudice, si pone dipoi la questione di sapere quale sia invece il diritto applicabile al gravame in rassegna. Ora, l’art. 405 cpv. 1 CPC, stabilisce che alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione. Dato che la sentenza impugnata (finale) risale, come visto, al 18 maggio 2011, la procedura ricorsuale è perciò retta dal nuovo diritto.
Secondo l’art. 319 lett. a CPC, sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le decisioni (finali) inappellabili di prima istanza. Tale è il caso per le decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente in tema di rigetto dell’opposizione ex art. 80-84 LEF (cfr. art. 309 lett. b n. 3 CPC). Proposto il 30 maggio 2011 a fronte di una sentenza emessa in data 18 maggio 2011 e notificata il 23 maggio 2011 (cfr. indicazioni della posta “track & trace”), ossia entro il termine di dieci giorni dalla notificazione della sentenza impugnata (cfr. art. 321 cpv. 2 CPC, trattandosi di procedura sommaria ex art. 251 lett. a CPC), il presente reclamo è pertanto sotto questo profilo ammissibile.
2. In base all’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati, a. l’applicazione errata del diritto, b. l’accertamento manifestamente errato dei fatti.
3. Le decisioni in materia di rigetto dell’opposizione, in tutte le istanze, vanno pronunciate in procedura sommaria (art. 25 cifra 2 lett. a vLEF).
3.1. Le norme cantonali che reggono tale tipo di procedura (nel Ticino: art. 20-28 vLALEF) devono rispettare la massima dispositiva ("Dispositionsmaxime"), il principio attitatorio ("Verhandlungsmaxime"), nonché le massime di celerità e di concentrazione (cfr. Piégai, La protection du débiteur et des tiers dans le nouveau droit du séquestre, tesi Losanna 1997, pp. 213 ss ed i rif.). Detto altrimenti il giudice non agisce d'ufficio, egli esamina solo ciò che è stato allegato e decide unicamente in base alle prove addotte dalle parti ("quod non est in actis, non est in mundo") e che possono essere assunte seduta stante ("Beweismittelbeschränkung"), salvo che il fatto allegato sia stato ammesso o non contestato dalla controparte (Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 6a ed., Berna 1999, n. 24 ad cap. 6).
Il giudice può accontentarsi della semplice verosimiglianza dei fatti ("Beweisstrengebeschränkung") ed esaminare sommariamente i punti di diritto ("prima facie cognitio"), nella misura compatibile con l'esigenza di celerità (cfr. Hohl, La réalisation du droit et les procédures rapides, tesi Friborgo 1997, n. 453; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 23 ad art. 25; Piégai, op. cit., p. 212). Il giudice apprezza liberamente le prove (art. 20 cpv. 5 vLALEF).
3.2. Il giudice del rigetto accerta d’ufficio, ed in ogni stadio di causa (quindi pure in sede di appello, e ciò a prescindere dalla presenza delle parti all’udienza di primo grado e, se presenti, dalle ragioni da loro sostenute: CEF 30 giugno 1972 in ric. Faoro, Rep. 1972, p. 344, consid. 6; CEF 8 aprile 1974 in ric. De Vittori, Rep. 1975, p. 101), certe questioni, e segnatamente se la documentazione prodotta costituisce valido titolo di rigetto, se vi è il trinomio di identità tra, da una parte, l’escutente, l’escusso ed il credito indicati nel precetto esecutivo e nell’istanza, e, dall’altra, il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti quale titolo di rigetto, e se la concessione del rigetto sia compatibile con l’ordine pubblico materiale svizzero. Non vale per queste questioni la limitazione dei mezzi di prova ("Beweismittelbeschränkung", cfr. in materia di exequatur di decisioni estere, DTF 61 I 278; Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, Vol. I, n. 60 ad art. 80, con rif.), ma il giudice deve fondarsi solo sui documenti prodotti dalle parti (Gilliéron, op. cit., n. 68 ad art. 84) o sulle risultanze delle prove assunte su istanza delle parti.
4.
4.1. Per l’art. 80 cpv. 1 vLEF quando un credito posto in esecuzione è fondato su una sentenza esecutiva il creditore può chiedere in giudizio il rigetto definitivo dell’opposizione. Una sentenza diviene esecutiva quando è cresciuta in giudicato (vale a dire: non può più essere impugnata con un rimedio ordinario) e da essa scaturisce per il debitore un obbligo di pagamento o di prestazione di garanzia (cfr. Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 3 s. ad art. 80; Staehelin, op. cit., n. 6 ss. ad art. 80; Gilliéron, op. cit., n. 35 s. e 38 s. ad art. 80; Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 213 s. e 221 ss).
4.2. L’art. 80 cpv. 2 n. 3 vLEF parifica a sentenze esecutive entro il territorio cantonale, le decisioni di autorità amministrative cantonali riguardanti obbligazioni fondate sul diritto pubblico, quali le imposte, in quanto il diritto cantonale disponga in tal senso.
4.3. Per l’art. 28 vLALEF “entro il territorio cantonale, sono parificate alle sentenze esecutive nel senso dell’art. 80 vLEF le decisioni definitive di autorità amministrative e giudiziarie cantonali, comunali o d’altra natura riguardanti obbligazioni fondate sul diritto pubblico”.
5. Nel caso di specie la procedente fonda la sua pretesa sulla fattura n. 703.406.085 del 12 febbraio 2010 riferita alla fornitura di gas relativamente al periodo dal 17.10.2009 al 26.01.2010 (doc. C) di fr. 41'860.53, sulla fattura n. 703.505.103 del 19 aprile 2010 per la fornitura di gas relativamente al periodo dal 27.01.2010 al 13.04.2010 di fr. 34'263.40 (doc. D) e “sulla comminatoria di pagamento con prospettata interruzione della fornitura di gas” (doc. A), mediante la quale la procedente ha intimato all’escussa un ultimo termine di pagamento di 15 giorni avvertendola che in caso di mancato reclamo al Consiglio di Stato la stessa è equiparata ad una decisione giudiziale definitiva ex art. 80 cpv. 2 vLEF. Queste decisioni, anche se rimaste senza impugnazione (cfr. doc. F: scritto 25 agosto 2010 dell’escussa nel quale essa dichiara di accettare la comminatoria e di rinunciare ad interporre ricorso contro la comminatoria di cui al doc. A), non costituiscono validi titoli di rigetto definitivo dell’opposizione ex art. 80 vLEF in favore dell’istante per l’importo oggetto dell’esecuzione oltre agli interessi.
Infatti, sebbene la distribuzione del gas possa apparire prima facie quale servizio di interesse pubblico ex art. 1 cpv. 1 LMSP, come correttamente argomentato dal primo giudice, il Regolamento per la fornitura di gas del 16 giugno 2000 (doc. I), emesso dalla stessa procedente, statuisce che, premessa l’applicazione dello stesso regolamento, sono riservate le disposizioni del Codice delle Obbligazioni (art. 1 cpv. 1) e che contro le decisioni delle __________ è dato reclamo secondo le vie del diritto privato dandosi per competente il Tribunale di Lugano Città (art. 16 cpv. 1). In base al Regolamento di cui al doc. I il rapporto contrattuale che si instaura tra le RE 1 e l’utente è pertanto retto dalle norme del diritto privato. Non trattandosi di obbligazioni fondate sul diritto pubblico per espressa disposizione del Regolamento che regola le relazioni tra l’azienda e l’utente, non vi è spazio per considerare le fatture di cui ai doc. C e D e la comminatoria di cui al doc. A quali decisioni definitive di autorità amministrative comunali riguardanti obbligazioni fondate sul diritto pubblico ex art. 28 vLALEF.
6. Il reclamo va quindi respinto.
Tassa di giustizia, spese processuali e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF; 106 cpv. 1 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 25 n. 2 lett. a, 80 vLEF; 106 cpv. 1, 251, 319 cpv. 1, 320, 321 cpv. 2, 404 cpv. 1, 405 cpv. 1 CPC; 20 cpv. 5, 28 vLALEF; 48, 61 cpv. 1 OTLEF; 62 cpv. 1 vOTLEF;
pronuncia:
1. Il reclamo è respinto.
2. La tassa di giustizia e le spese processuali per complessivi fr 550.00 relative alla procedura di reclamo, già anticipate dalla reclamante, sono poste a suo carico, con l’obbligo di rifondere a CO 1 fr. 400.- a titolo di indennità.
3. Intimazione a:
- __________. PA 1, __________;
- __________. PA 2, __________.
Comunicazione alla Pretura di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 76'143.95, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).