Incarto n. 14.2011.219
Lugano 9 febbraio 2012 B/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Bozzini
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria in tema di esecuzione e fallimenti promossa con istanza 27 settembre 2011 da
RE 1 patrocinata da PA 1
contro
CO 1
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 15/19 settembre 2011 dell’Ufficio esecuzione di __________;
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, con sentenza 13 dicembre 2011 (SO.2011.4139) ha così deciso:
“1. L’istanza è respinta.
2. La tassa di giustizia in fr. 200.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a suo carico, con l’obbligo di rifondere a controparte fr. 500.-- a titolo di indennità.”
Sentenza tempestivamente impugnata da RE 1 che
con reclamo 22 dicembre 2011 postula l’accoglimento dell’istanza, protestate
tasse, spese e ripetibili;
preso atto che controparte non ha presentato osservazioni;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________ del 15/19 settembre 2011 dell’Ufficio esecuzione di __________ la RE 1 ha escusso la CO 1 per l’incasso di fr. 12'000.-- , indicando quale titolo di credito: “Affitto + merce mese di settembre 2011.”
Interposta tempestiva opposizione dall’escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura del Distretto di Lugano.
B. L’istante fonda la sua pretesa su un contratto di locazione per esercizio pubblico sottoscritto dalle parti il 7 aprile 2010, con il quale la conduttrice CO 1 si è obbligata a pagare un canone di locazione di fr. 7'000.-- al mese (doc. B clausola n. 3) oltre a fr. 5'000.-- al mese sino al saldo per il ritiro in conto vendita al prezzo d’acquisto della scorta merci (doc. B clausola n. 23).
C. Le parti sono state citate all’udienza di discussione fissata per venerdì 25 novembre 2011. Con scritto 23 novembre 2011, il patrocinatore della convenuta - richiamato l’art. 234 CPC e, più precisamente, preannunciando la sua assenza all’udienza di contraddittorio a causa di precedenti improrogabili impegni professionali - ha postulato la reiezione dell’istanza rilevando di avere, con uno scritto del 21 settembre 2011 inviato dal suo rappresentante legale all’istante, che ha allegato, già notificato e chiarito i motivi per i quali non avrebbe più pagato i canoni di locazione. Con il citato scritto del 21 settembre 2011 la conduttrice ha lamentato l’inosservanza da parte della locatrice di determinati obblighi assunti con il contratto di locazione, in particolare quello di “rifare a norma di legge: blocco cucina, forni, interni celle, lavabicchieri, office di sala bar, cella vini bar e camera attualmente impiegata per alloggio dipendenti, nel giro di 3-4 mesi”, allegando nove fotografie a colori illustranti lo stato di degrado nel quale si troverebbe l’esercizio pubblico locato.
I documenti di cui sopra sono stati intimati all’istante all’udienza di discussione del 25 novembre 2011, alla quale solo essa è comparsa. Con riferimento allo scritto del 21 novembre 2011 della convenuta, l’istante ha prodotto la sua risposta del 24 novembre 2011, con la quale ha contestato tutte le affermazioni della conduttrice, definendole strumentali. L’escutente ha sostenuto che le sue pretese sono liquide essendo confermate dal contratto di locazione, osservando poi che controparte, che asserisce la presenza di difetti, non ha provveduto a depositare la pigione.
D. Con decisione 13 dicembre 2011 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha respinto l’istanza. Il primo giudice ha ritenuto, sulla scorta delle fotografie prodotte dalla convenuta, non contestate dall’istante, che evidenziano un evidente stato di degrado dell’ente locato e considerato altresì come la procedente mai abbia sostenuto di avere eseguito tutti gli interventi, più volte richiesti, elencati al punto 28 del contratto di locazione, che l’ente locato è stato consegnato alla locataria in uno stato di degrado tale da impedirne l’uso per il quale era destinato.
E. Con il presente reclamo l’istante sostiene che lo scritto strumentale di controparte del 21 settembre 2011, a cui il Pretore fa riferimento, con le annesse riproduzioni fotografiche, tra l’altro non datate, sono state contestate integralmente in sede di udienza come anche mediante il suo scritto del 24 settembre 2011, prodotto pure in sede di udienza, che non è stato contestato da controparte. La reclamante rileva poi che la conduttrice è smentita nelle proprie strumentali e contestate allegazioni dal fatto che la medesima ha sempre operato senza alcun inconveniente e pagato, anche successivamente ai lavori eseguti nel mese di aprile 2011, le pigioni dovute di fr. 7'000.- al mese oltre all’importo pattuito di mensili fr. 5'000.--, per la scorta merci ritirata, sino al mese di giugno 2011 compreso. L’insorgente rimprovera poi al Pretore di non avere considerato, malgrado l’argomento sia stato sollevato in prima sede, che controparte non ha provveduto, come è suo obbligo nel caso in cui volesse fare valere asseriti e contestati difetti all’ente locato, a depositare la pigione. Ciò comprova la validità del titolo di rigetto e l’inesistenza degli asseriti motivi. La reclamante evidenzia poi come il primo giudice non si sia espresso in merito all’importo mensile di fr. 5'000.--, rimasto incontestato, dovuto dalla convenuta per il ritiro della scorta merci.
Considerato
In diritto:
1. Secondo l’art. 319 lett. a CPC sono impugnabili mediante
reclamo, tra l’altro, le decisioni inappellabili di prima istanza.
Tale è il caso per le decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente in tema di rigetto dell’opposizione ex art. 80-84 LEF (cfr. art. 309 lett. b n. 3 CPC).
2. In base all’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati:
a. l’applicazione errata del diritto,
b. l’accertamento manifestamente errato dei fatti.
3. In virtù dell’art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.
4 La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari (DTF 132 III 480 consid. 4.1 pag. 481). Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989, p. 338 con riferimenti).
5. Il giudice del rigetto accerta d’ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di reclamo), e ciò a prescindere dalla presenza delle parti all’udienza di primo grado e, se presenti, dalle ragioni da loro sostenute (CEF 30 giugno 1972 in re F., Rep 1972 p. 344 cons. 6; CEF 8 aprile 1974 in re D.V., Rep 1975 p. 101), se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità tra il creditore, il debitore ed il credito indicati nel precetto esecutivo e nell’istanza, con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (cfr. Cometta, op. cit., p. 331; Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, 2. ed., Basilea 2010, n. 50 ad art. 84; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 73 ad art. 82 e n. 68 ad art. 84; Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 112 ad c).
6. La dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro, deve essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione (cfr. Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 1 n. 7 p. 3; anche DTF 132 III 480 consid. 4 p. 461).
Un contratto di locazione firmato dal conduttore costituisce, in linea di principio, un riconoscimento di debito per il canone scaduto (Gilliéron, op. cit., n. 49 ad art. 82; Staehelin, op. cit., n. 116 ad art. 82). Se il contratto è di durata indeterminata, vale quale titolo di rigetto fintanto che il conduttore non renda verosimile che il contratto sia stato disdetto, con l’effetto giuridico che vi è decadenza dei canoni locatizi riferiti al periodo successivo (cfr. CEF 8 febbraio 2002 [14.01.114], cons. 3.1; Stahelin, op. cit., n. 116 ad art. 82; Stücheli, op. cit., p. 362 s.).
Nel presente caso il contratto di locazione doc. B costituisce, in via di principio, valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF per l’importo posto in esecuzione.
7. Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio (DTF 132 III 142 cons. 4.1.1 con rinvii). Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. DTF 104 Ic 413 cons. 4; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82; Gilliéron, op. cit., n. 82 ad art. 82; Stücheli, op. cit. p. 350 con rif.; Staehelin, op. cit., n. 87 s. ad art. 82 LEF).
Come per tutti i contratti sinallagmatici il conduttore può opporsi all’istanza di rigetto dell’opposizione, sostenendo che il locatore non ha, rispettivamente non ha debitamente fornito la sua prestazione per il periodo di locazione in oggetto. Il conduttore deve sostanziare eventuali difetti dell’oggetto locato così come il diritto di riduzione che ne deriva, in tal caso l’istanza di rigetto viene respinta per l’ammontare delle pretese di riduzione fatte valere. A ciò non può essere opposto che il conduttore di una cosa immobile nel caso di difetti all’oggetto locato è legittimato a depositare il canone locatizio, il deposito non essendo presupposto del diritto di riduzione (Staehelin, op. cit., n. 117 ad art. 82 ).
La convenuta fa valere che l’ente locato le è stato consegnato con difetti tali da impedirne l’uso al quale era destinato.
Il contratto di locazione in oggetto, stipulato dalle parti il 7 aprile 2010 (doc. B) prevede alla clausola n. 28 “Osservazioni e patti particolari” che la locatrice si sarebbe impegnata a rifare a norma di legge: “blocco cucina, forni, interni celle, lavabicchieri, office di sala bar, cella vini bar e camera attualmente impiegata per alloggio dipendenti, nel giro di 3-4 mesi”. Orbene già con lettera del 26 aprile 2011, prodotta dall’istante (doc. H), la conduttrice ha lamentato difetti all’esercizio pubblico locato minacciando il blocco delle pigioni se la locatrice non avesse rispettato gli obblighi contrattuali effettuando i necessari interventi. La locatrice, nella sua risposta del 28 aprile 2011 (doc. G), non ha negato l’esistenza dei difetti fatti valere dalla convenuta, ha solo affermato che avrebbe “preferito discutere e trovare una giusta soluzione”. Nel mese di aprile 2011 e pertanto un anno dopo la stipula del contratto di locazione (cfr. lo scritto del 21 settembre 2011 del rappresentante legale della convenuta all’istante) la cucina è stata sostituita, anche se, come si evince dalle foto n. 1 e 2 prodotte dalla convenuta, la vecchia cucina è rimasta abbandonata all’esterno del locale. Già il mancato smaltimento della cucina, che non è stato contestato dalla locatrice, porta a ritenere che da parte della locatrice gli interventi pattuiti non erano stati eseguiti come dovuto. In merito agli ulteriori lavori previsti nella citata clausola n. 28 del contratto di locazione, dalla predetta lettera del 21 settembre 2011 del rappresentante legale della convenuta e dalle foto allegate, presentate a controparte nell’ambito dell’udienza di discussione, si evince che dopo oltre un anno e mezzo dalla stipulazione del contratto, oltre alla sostituzione del blocco cucina, nessun degli interventi previsti era stato eseguito. Orbene, la reclamante all’udienza di discussione si è limitata a contestare in generale le allegazioni della controparte definendole strumentali. Essa non ha tuttavia sostenuto che i lavori pattuiti erano stati effettuati e ancor meno ne ha fornito la prova. Queste circostanze e le foto prodotte dalla convenuta, portano a ritenere che quest’ultima ha reso sufficientemente verosimile l’esistenza di difetti che le hanno impedito la conduzione dell’esercizio pubblico locato. D’altro canto, contrariamente a quanto sostenuto dall’istante, alla conduttrice non può essere opposto che nel caso di difetti essa era tenuta a depositare il canone locatizio, atteso, che come rilevato in precedenza, il deposito non è presupposto del diritto di riduzione.
In merito all’importo di fr. 5'000.-- mensili concordato sino al saldo per il ritiro in conto vendita al prezzo d’acquisto della scorta merci (cfr. doc. B clasuola n. 23), posto in esecuzione dalla locatrice, va osservato che, nel caso specifico, tra le parti è stato stipulato un contratto composto di due contratti distinti (contratto di locazione e contratto di compravendita), ma dipendenti uno dall’altro, nel quale l’elemento della locazione predomina, mentre l’acquisto della scorta merci è solo un elemento accessorio e secondario, che segue il destino del contratto di locazione (cfr. DTF 131 III 528 consid. 7.1 e rif. Ivi). Ne consegue che la questione a sapere se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF, non può esser decisa in maniera diversa per ciascuno dei due contratti, che devono essere intesi come un accordo globale.
A proposito del predetto importo di fr. 5'000.-- mensili si pone inoltre la questione a sapere se questo importo è esigibile, atteso che, secondo quanto stipulato dalle parti, è dovuto solo “sino al saldo”, e che dal contratto di locazione non è deducibile a quanto ammontava il prezzo globale della scorta merci e di conseguenza fino a quando era dovuto l’importo mensile di fr. 5'000.--.
Avendo l’escussa reso sufficientemente verosimile sulla scorta di riscontri oggettivi l’esistenza di difetti che le hanno impedito la conduzione regolare dell’esercizio pubblico locato, il Pretore, respingendo l’istanza, non è incorso nell’accertamento manifestamente errato dei fatti e non ha applicato in modo errato il diritto.
8. Il reclamo va quindi respinto.
La tassa di giustizia e le spese processuali seguono la soccombenza (art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF; art. 106 cpv. 1 CPC). Alla controparte non si assegnano ripetibili a titolo d’indennità d’inconvenienza, non avendo presentato osservazioni.
Per i quali motivi,
richiamato l’art. 82 LEF
pronuncia:
1. Il reclamo è respinto.
2. La tassa di giustizia e le spese processuali per complessivi fr. 350.-- sono poste a carico della RE 1.
3. Intimazione:
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Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza di fr. 12'000.-- non raggiunge il limite di legge di fr. 30'000.--, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione, solo se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 lett. a LTF).
Nello stesso termine è possibile proporre al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, anche ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 e segg. LTF).