Incarto n. 14.2011.175
Lugano 22 novembre 2011
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Bozzini
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria in tema di fallimento promossa con istanza 1. settembre 2011 presentata da
CO 1
contro
RE 1 patrocinata dall’ PA 1
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________, con sentenza 21 ottobre 2011 (SO.2011.3662) ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento di RE 1, __________, a far tempo da lunedì
24 ottobre 2011 alle ore 10.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza tempestivamente impugnata da RE 1 che con reclamo 31 ottobre 2011 ne postula l’annullamento;
rilevato che a controparte non è stato intimato il reclamo, il suo credito essendo stato saldato;
preso atto che con decreto presidenziale 2 novembre 2011 al reclamo è stato concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto:
A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’UE di __________ la CO 1 ha chiesto il fallimento di RE 1 per il mancato pagamento di fr. 2'130.90 oltre accessori, dedotti eventuali acconti.
B. All’udienza di discussione del 5 ottobre 2011 nessuno è comparso.
C. Con sentenza 21 ottobre 2011 il Pretore del Distretto __________, __________, ha pronunciato il fallimento di RE 1 a far tempo da lunedì 24 ottobre 2011 alle ore 10.00.
D. Con il reclamo RE 1 asserisce di avere saldato l’esecuzione in oggetto, producendo una ricevuta del 31 ottobre 2011 dell’Ufficio esecuzione di __________ relativa al pagamento di fr. 2'466.70 a saldo dell’esecuzione n. __________ promossa dall’istante (doc. D). La reclamante ha poi presentato ulteriori ricevute dell’UE di __________ relative a pagamenti effettuati a saldo di procedure esecutive pendenti nei suoi confronti (doc. da F a K).
considerato
in diritto:
1. Secondo l’art. 174 cpv. 1 primo periodo LEF nella versione in vigore dal 1. gennaio 2011, la decisione del giudice del fallimento può essere impugnata entro 10 giorni mediante reclamo secondo il CPC (Codice di diritto processuale civile svizzero; Codice di procedura civile, CPC), entrato in vigore anche esso con il 1. gennaio 2011 ed applicabile alla fattispecie in virtù dell’art. 405 cpv. 1 CPC.
2.a) In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, 2. ed. 2010, n. 26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. ed Berna 2008, § 36 n. 58 p. 334/335, § 38 n. 14 p. 347; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
b) La reclamante asserisce di avere saldato il suo debito nei confronti dell’istante ai sensi dell’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF, ossia posteriormente alla dichiarazione di fallimento e l’ha dimostrato, producendo una ricevuta del 31 ottobre 2011 dell’Ufficio esecuzione di __________ relativa al versamento di fr. 2’466.70 a saldo dell’esecuzione n. __________ promossa dall’istante. Per quel che riguarda il presupposto della solvibilità - condizione indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché, come visto, il pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto dopo la pronuncia del fallimento - va osservato che dall’estratto delle esecuzioni dell’Ufficio esecuzione di __________ al 21 novembre 2011 si evince che delle dieci esecuzioni ancora pendenti nei confronti della reclamante tre sono state saldate. Contro le ulteriori sette procedure esecutive la convenuta ha interposto opposizione, per cui a questo stadio di procedura i crediti fatti valere non possono essere ritenuti accertati. Dal predetto estratto emerge inoltre che a carico della reclamante non risultano attestati di carenza di beni. Le precedenti considerazioni portano a concludere che la convenuta dispone della liquidità sufficiente per far fronte ai suoi impegni, per cui la sua solvibilità può essere considerata resa sufficientemente verosimile.
Risultando adempiuti i requisiti di cui all’174 cpv. 2 LEF, il fallimento di AP 1 va annullato.
3. Il reclamo va pertanto accolto.
La tassa di giustizia è posta in ambo le sedi a carico della reclamante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC). Le spese dell’Ufficio fallimenti sono pure poste a carico della reclamante.
Alla controparte non si assegnano ripetibili, il reclamo non essendole stato intimato per osservazioni.
Per questi motivi,
richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia:
I. Il reclamo è accolto.
“1. La dichiarazione di fallimento 24 ottobre 2011 pronunciata dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, inc. SO.2011.3662, nei confronti di RE 1, __________, è annullata.
2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a carico di RE 1.
3. Le spese dell’Ufficio fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a carico di RE 1.”
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.-- è posta a
carico di RE 1.
III. Intimazione:
- __________
- __________;
- __________;
- Ufficio fallimenti di Lugano, Viganello;
- Ufficio cantonale del Registro di commercio, Lugano;
- Ufficio del registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano;
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).