Incarto n. 14.2011.157
Lugano 15 novembre 2011 B/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Bozzini
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria in tema di fallimento dipendente dall’istanza 27 luglio 2011 presentata da
CO 1CO 1 __________ patrocinato dall’ PA 1PA 1 __________
contro
RE 1 __________
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________, con sentenza 28 settembre 2011 (SO.2011.__________) ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento di RE 1, __________, a far
tempo da giovedì 29 settembre 2011 alle ore 10.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza tempestivamente impugnata da RE 1 che
con atto 4/8 ottobre 2011 ne chiede l’annullamento;
preso atto delle osservazioni 7 novembre 2011 di controparte;
ritenuto che con decreto presidenziale 10 ottobre 2011 al reclamo è stato
concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto:
A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’UE di __________ CO 1 ha chiesto il fallimento di RE 1 per il mancato pagamento di fr. 2'500.-- oltre accessori, dedotti eventuali acconti.
B. All’udienza di discussione del 21 settembre 2011 nessuno è comparso.
C. Con sentenza 28 settembre 2011 il Pretore del Distretto di __________, ha dichiarato il fallimento di RE 1 a far tempo da giovedì 29 settembre 2011 alle ore 10.00.
D. Con reclamo 8 ottobre 2011 RE 1 rileva che il suo fallimento è stato chiesto per il mancato pagamento dell’importo di fr. 2'500.-- relativo ad un canone di locazione per l’appartamento ubicato al 4° piano di via __________ a __________ di proprietà dell’istante. La reclamante nega l’esistenza di un contratto di locazione relativo al citato appartamento, rilevando che in merito a questa contestazione ha presentato unitamente a terza persona una denuncia penale contro CO 1. La reclamante asserisce poi di avere versato all’istante il 14 ottobre 2010 l’importo di fr. 2'500.-- quale acconto per la locazione del citato appartamento, importo che non le è mai stato restituito. Secondo la convenuta se dall’importo richiesto dall’istante di fr. 2'500.-- viene dedotto l’acconto versato il 14 ottobre 2010 di fr. 2'500.--, maggiorato dei relativi interessi maturati, risulta che in seguito a compensazione CO 1 non aveva alcun diritto di chiederle l’importo posto in esecuzione. Di conseguenza non vantando l’istante alcun credito, il fallimento non avrebbe potuto essere pronunciato.
E. Delle osservazioni di controparte si dirà, se del caso,
in seguito.
considerato
in diritto:
1. Secondo l’art. 174 cpv. 1 primo periodo LEF nella versione in vigore dal 1° gennaio 2011, la decisione del giudice del fallimento può essere impugnata entro 10 giorni mediante reclamo secondo il CPC (Codice di diritto processuale civile svizzero; Codice di procedura civile, CPC), entrato in vigore anche esso con il 1° gennaio 2011 e applicabile alla fattispecie in virtù dell’art. 405 cpv. 1 CPC.
Le parti posso avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza (art. 174 cpv. 1 secondo periodo LEF). Al riguardo va annoverato, come caso classico, il pagamento dell’importo posto in esecuzione, compresi interessi e spese, prima che il giudice pronunci il fallimento, senza che questi sia stato avvertito della circostanza (Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Basilea/Ginevra/Monaco, 1985, 4. ed. pag. 279 n. 1446); circostanza che, se a lui nota, gli avrebbe impedito di pronunciate il fallimento (art. 172 n. 3 LEF).
Secondo l’art. 172 n. 3 LEF devono essere estinti non solo il debito e gli interessi, ma anche le spese. Quali spese vengono considerate tutte le spese esecutive comprese le spese per la comminatoria di fallimento, eventuali provvedimenti provvisionali, le spese del rigetto dell’opposizione ed eventuali ripetibili così come l’anticipo versato al giudice del fallimento ed eventualmente anche le ripetibili per l’udienza di fallimento (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco, 2010, 2. ed., n. 11 ad art. 172).
La reclamante ha dapprima negato l’esistenza di un contratto di locazione relativo all’appartamento ubicato al 4° piano di via __________, per il quale l’istante, con l’esecuzione in oggetto, ha chiesto il pagamento della pigione del mese di febbraio 2011 oltre interessi e spese. Orbene questo argomento di merito non solo doveva essere fatto valere nella procedura di rigetto dell’opposizione davanti al Giudice di pace del Circolo di __________, ma si rivela in netto contrasto con l’asserito pagamento della citata pigione fatto valere dalla reclamante. Quest’ultima sostiene infatti di avere saldato anteriormente alla dichiarazione di fallimento il canone di locazione di fr. 2'500.-- oltre interessi per il mese di febbraio 2011, producendo una ricevuta datata 14 ottobre 2010 relativa al pagamento di fr. 2'500.-- quale “acconto affitto 4° piano”. Orbene, non solo non è dato sapere cosa significa “acconto”, ma la reclamante non ha dimostrato sulla base di un conteggio delle pigioni pagate che questo “acconto”, versato già il 14 ottobre 2010, è imputabile alla pigione del mese di febbraio 2011 (del resto, avesse essa veramente inteso imputare il versamento datato 14.10.2010 al canone di locazione del mese di febbraio 2011 - ancorché, chissà per quale ragione - non si comprende la sua passività in sede di rigetto provvisorio dell’opposizione; v. decisione 5.4.2011 del Giudice di pace del circolo di __________. Doc. C). Inoltre non solo si tratta di un “acconto”, ma questo importo, anche se lo si volesse imputare al mese di febbraio 2011 non copre gli interessi, le spese del precetto esecutivo in oggetto, la tassa di giustizia e l’indennità per la procedura di rigetto dell’opposizione, le spese per la comminatoria di fallimento e le spese della procedura di fallimento come prevede l’art. 172 n. 3 LEF. Di conseguenza il fallimento di RE 1 non può essere annullato, non avendo la reclamante provato di avere estinto il debito in oggetto compresi gli interessi e le spese anteriormente alla decisione di prima istanza ai sensi dell’art. 174 cpv. 1 LEF.
2.Il reclamo va pertanto respinto.
Essendo stato concesso effetto sospensivo parziale al reclamo, il fallimento va nuovamente pronunciato.
Tassa di giustizia e ripetibili sono poste a carico della reclamante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 95 segg. CPC).
Per i quali motivi,
richiamato l’art. 174 LEF
pronuncia:
1.Il reclamo è respinto
Di conseguenza è dichiarato il fallimento di RE 1, __________, a far tempo da
18 novembre 2011 alle ore 10.00
2. La tassa di giustizia di fr. 150.--, già anticipata dalla reclamante, è posta a carico di RE 1, che rifonderà a CO 1 fr. 200.. a titolo di ripetibili.
3. Intimazione:
- RE 1, __________;
- avv. dr. PA 1, __________;
- Ufficio esecuzione di __________, __________;
- Ufficio fallimenti di __________, __________;
- Ufficio cantonale del Registro di commercio, Lugano;
- Ufficio del Registro fondiario del Distretto di __________, __________;
Comunicazione alla Pretura del Distretto di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).