Incarto n. 14.2011.154
Lugano 2 novembre 20112 novembre 2011 CJ/fp/lw
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Bozzini
segretario:
Jaques
statuendo nella causa a procedura sommaria in tema di fallimento senza preventiva esecuzione (inc. __________) avviata in base all’avviso giusta l’art. 729b cpv. 2 CO formulato il 3 giugno 2011 da
CO 1
relativa a
RE 1 patrocinata dall’ PA 1
causa in cui il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 15 settembre 2011, ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento di RE 1, , a far tempo dal giorno di venerdì, 16 settembre 2011 alle ore 10:00.
2./3. Omissis.”
sentenza impugnata tempestivamente da RE 1, che con reclamo
23 settembre 2011 ne postula l’annullamento e a titolo meramente subordinato la retrocessione degli atti all’autorità inferiore per una nuova decisione a seguito di contraddittorio e regolare citazione;
ricordato che con ordinanza presidenziale 28 settembre 2011 al reclamo è stato concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
In fatto:
A. Il 3 giugno 2011, CO 1, nella sua funzione di organo di revisione d’RE 1, , ha dato alla Pretura di Lugano l’avviso obbligatorio di cui ai combinati art. 729c e 818 CO, segnalando un’eccedenza di debiti pari a € 22'334'309.--, a fronte di un capitale di € 12'607.--.
B. Il Pretore del Distretto di Lugano ha convocato le parti ad una prima udienza, tenutasi il 6 luglio 2011, in cui RE 1, tramite un proprio gerente, ha contestato l’esistenza dei presupposti per la dichiarazione del fallimento senza preventiva esecuzione, producendo diversi documenti (bilanci aggiornati, postergazioni di credito e conferme scritte rilasciate da varie società del gruppo), che il giudice ha consegnato all’organo di revisione, assegnando al medesimo un termine di 30 giorni per esaminarli e confermare o meno l’avviso dato in virtù dell’art. 725 CO.
C. Con scritto 3 agosto, CO 1 ha nuovamente dato avviso al giudice dell’esistenza di una manifesta eccedenza di debiti, anche alla luce della nuova documentazione prodotta dalla società, precisando che le postergazioni appaiono prive di consistenza in quanto due delle società posterganti sono a loro volta in situazione di eccedenza di debiti. Il Pretore ha notificato siffatto scritto a RE 1 il 10 agosto, citando nel contempo le parti ad un’udienza per il 14 settembre 2011, in occasione della quale è comparso solo l’ufficio di revisione. Il giorno successivo, G__________, gerente d’RE 1, scusandosi per non essere riuscito a presenziare all’udienza per un “contrattempo della massima urgenza”, ha chiesto la fissazione di una nuova udienza “in quanto dopo aver adottato tutte le misure di risanamento necessarie, esistono tutti gli elementi per poter risanare ogni posizione”.
D. Con sentenza dello stesso 15 settembre 2011, il Pretore del Distretto di Lugano ha pronunciato il fallimento di RE 1. A far tempo da venerdì 16 settembre 2011 alle ore 10:00.
E. Contro la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente la fallita, chiedendone l’annullamento a titolo principale e, in via meramente subordinata, il rinvio degli atti all’autorità inferiore per nuova decisione a seguito di contraddittorio e regolare citazione. La reclamante rimprovera al primo giudice di non aver dato seguito alla sua richiesta di fissare una nuova udienza, decretando immediatamente il fallimento, mentre la citazione all’udienza del 14 settembre era sprovvista delle comminatorie di legge prescritte dall’art. 133 lett. f CPC, segnatamente dell’indicazione delle conseguenze in caso di mancata comparizione. Inoltre, la reclamante ritiene la sentenza impugnata lesiva del suo diritto di essere sentita, siccome la stessa è priva di motivazione. Rileva d’altronde una violazione dell’art. 59 CPC, dal momento che il primo giudice non avrebbe chiesto all’organo di revisione la prestazione degli anticipi e della cauzione per le spese processuali. In via subordinata, essa argomenta che la sua richiesta di fissazione di una nuova udienza andava comunque considerata quale istanza di differimento del fallimento. Infine, la reclamante, previo produzione di una cospicua documentazione, suscettibile – a suo giudizio – di costituire fatti nuovi ai sensi dell’art. 174 LEF, ribadisce che i presupposti per decretare il fallimento non erano già dati al momento in cui la sentenza impugnata è stata emanata.
Non è stata concessa a CO 1, che come si vedrà non è formalmente parte della procedura, la facoltà di presentare osservazioni in merito al reclamo.
Considerato
In diritto:
1. Premesso che sia l’avviso al giudice, formulato da CO 1 il 3 giugno 2011, sia la decisione impugnata, che risale al 15 settembre 2011, sono posteriori all’entrata in vigore (il 1° gennaio 2011) del Codice di diritto processuale svizzero (CPC), tanto la procedura di prima istanza quanto quella ricorsuale sono rette dal nuovo diritto (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC).
2. Secondo l’art. 319 cpv. 1 lett. a CPC sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le decisioni inappellabili di prima istanza. Tale è il caso per le decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente in tema di decisioni di competenza del giudice del fallimento (cfr. art. 309 lett. b n. 7 CPC), anche se pronunciate senza preventiva esecuzione (art. 174 e 194 cpv. 1 LEF). Trattandosi di un’impugnazione contro una decisione pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), il termine per l’inoltro del reclamo è di dieci giorni (art. 321 cpv. 2 CPC). Proposto il 23 settembre 2011, ossia nel termine di dieci giorni decorrente dalla notifica della sentenza impugnata, avvenuta il 16 settembre, il reclamo, che rientra nella competenza della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG), è perciò di principio ammissibile.
3. Giusta l’art. 192 LEF, il fallimento delle società, in particolare quelle a responsabilità limitata, può essere dichiarato senza preventiva esecuzione nei casi previsti dal Codice delle obbligazioni, segnatamente nel caso in cui l’organo di revisione della società abbia segnalato al giudice che la società era manifestamente oberata di debiti (art. 728c cpv. 3, per il rinvio analogico degli art. 818 cpv. 1 e 820 cpv. 1 CO). In linea di massima, il giudice deve dare la possibilità alla società segnalata di esprimersi (cfr. art. 253 CPC; Brunner/Boller, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, 2a ed., Basilea 2010, n. 22 ad art. 192; era già il caso prima del 1° gennaio 2011: Huber, Kurzkommentar SchKG, Basilea 2009, n. 31 ad art. 192; TC VS del 5 novembre 1998, RVJ 1999, 311). L’organo segnalante (amministrazione, gerenza o ufficio di revisione) non è per contro formalmente parte della procedura, la segnalazione non potendosi assimilare ad un’istanza. Il giudice deve infatti verificare d'ufficio i presupposti del fallimento (stato di effettivo sovraindebitamento e mancanza di una domanda e dei presupposti di un differimento del fallimento), a tutela dei creditori della società e della collettività nel suo insieme, indipendentemente dalle determinazioni della società e dell’organo di revisione, ancorché il rapporto di quest’ultimo assuma un ruolo determinante. Sebbene la procedura sia retta dalla massima inquisitoria, resta comunque dovere delle parti, segnatamente della società in via di decozione, di allegare i propri fatti della vertenza e di proporre adeguati mezzi di prova (CEF 1° aprile 2008, inc. 14.08.16, cons. 8.1 e 8.2).
4. Nella fattispecie, la reclamante rimprovera innanzitutto al primo giudice alcune mancanze di natura processuale.
4.1. Giusta l’art. 133 lett. f CPC, la citazione ad un’udienza deve indicare le conseguenze in caso di mancata comparizione.
a) La norma, che fa parte delle “disposizioni generali” del Codice di procedura civile (art. 1-196), si applica anche nelle procedure sommarie (cfr. Bohnet, CPC commenté, Basilea 2011, n. 9 ad art. 256), come quella in esame. La legge non determina esplicitamente la sanzione della violazione di questa disposizione. Di principio, e riserva fatta di un eventuale abuso di diritto manifesto di chi si prevale della citazione viziata (cfr. art. 52 CPC), è logico ritenere che tale citazione non esplica le conseguenze connesse alla mancata comparizione (Trezzini, Commentario al CPC, Lugano 2011, p. 563 ad 3; Bohnet, op. cit., n. 21 ad art. 133; Bühler, Basler Kommentar zur ZPO, Basilea 2010, n. 32 e 39 ad art. 133; più restrittivo: Weber, Kurzkommentar zur ZPO, Basilea 2010, n. 1 ad art. 133), ovvero, in procedura sommaria, la preclusione della parte che non è comparsa, nella misura in cui il giudice decide di chiudere l’istruttoria e di emanare il giudizio senza concederle la facoltà di far valere le ragioni e di produrre i documenti che essa avrebbe potuto presentare in occasione dell’udienza alla quale ha omesso di presenziare (cfr. art. 147 cpv. 2 e 256 cpv. 1 CPC; Trezzini, op. cit., p. 563 ad 2). Risulta infatti dai lavori preparatori relativi al nuovo CPC, che l’art. 133 non è solo una disposizione d’ordine. Le citazioni devono “obbligatoriamente” contenere le indicazioni prescritte (FF 2006, p. 6679). Il legislatore ha del resto moltiplicato gli obblighi d’informazione delle parti (cfr. art. 97, 133, 145 cpv. 3, 147 cpv. 3, 161, 170 cpv. 3, 183 cpv. 3, 238 lett. f CPC ecc.), a dimostrazione dell’importanza data al principio di trasparenza, quale conseguenza del principio della buona fede (cfr. Trezzini, op. cit., p. 97 ad A). Non si può quindi non sanzionare la lesione di tali obblighi né presumere che le conseguenze di un’omessa comparizione siano note. La stessa riflessione ha condotto la Camera a riconoscere conseguenze concrete alla violazione di alcuni altri doveri d’informazione, riferiti all’indicazione delle spese presumibili della procedura o del termine dei rimedi giuridici (CEF 12 aprile 2011, inc. 14.11.48).
b) Nel caso di specie, nessuna delle due citazioni emanate dal primo giudice indica le conseguenze in caso di mancata comparizione. Non si può d’altronde ritenere che la reclamante, che in prima istanza non era patrocinata, avrebbe dovuto, in buona fede, aspettarsi che il giudice avrebbe statuito immediatamente senza prendere in considerazione la nuova documentazione preparata nel frattempo. In queste condizioni, occorre annullare la seconda citazione – i vizi della prima sono stati sanati con la comparizione della reclamante (Trezzini, op. cit., p. 563 ad 3) – nonché la seconda udienza e la sentenza impugnata, e retrocedere l’incarto alla giudice di prime cure, affinché emani un nuovo giudizio previo nuova e regolare citazione della società e dell’organo di revisione.
4.2. A titolo abbondanziale, occorre aggiungere che la sentenza impugnata sarebbe comunque dovuta essere annullata perché priva di motivazione (giusta l’art. 238 lett. g CPC). Non si può infatti ritenere che il primo giudice abbia voluto emanare una sentenza priva di motivazione scritta, come gli consente l’art. 239 cpv. 1 CPC, visto che nella sentenza impugnata sono stati menzionati i rimedi giuridici – indicazione che nel caso contrario avrebbe dovuto essere sostituita con quella menzionante la possibilità per la fallita di chiederne la motivazione entro 10 giorni ai sensi dell’art. 239 cpv. 2 CPC (cfr. Tappy, CPC commenté, Basilea 2011, n. 13 ad art. 239).
4.3. A scanso di equivoci, va per contro precisato che la terza censura formale sollevata dalla reclamante è infondata: l’organo di revisione non può infatti essere tenuto responsabile delle spese della procedura e quindi non può essere costretto ad anticiparle (art. 194 cpv. 1, 2. periodo LEF; CEF 6 dicembre 2005, inc. 14.05.141, RtiD II-2006 787 n. 89c).
5. In via principale, la reclamante chiede che la sentenza impugnata sia annullata senza rinvio al primo giudice, dopo che la Camera avrà accertato, in base alla documentazione prodotta in seconda sede, che i presupposti dell’art. 192 LEF non sono realizzati.
5.1. Ora, giusta l’art. 327 cpv. 3 CPC, l’autorità giudiziaria superiore, se accoglie il reclamo, può statuire essa stessa solo se la causa è matura per il giudizio (lett. b), mentre se non è così deve annullare la decisione e rinviare la causa alla giurisdizione inferiore (lett. a). Il reclamo, contrariamente all’appello, ha un effetto principalmente cassatorio (cfr. Jeandin, CPC commenté, Basilea 2011, n. 5 ad art. 327), sicché l’art. 327 cpv. 3 lett. b CPC va interpretato in modo restrittivo, anche per tenere in debita considerazione il principio del doppio grado di giurisdizione e la natura formale del diritto di essere sentito del reclamante, ricordato che una sanatoria di lesioni del diritto di essere sentito è ammessa in sede di ricorso solo se esse non sono particolarmente gravi (cfr. DTF 136 V 117, cons. 4.2.2.2).
5.2. Nel caso concreto, la causa non è matura per il giudizio. Se volesse statuire essa stessa, la Camera dovrebbe perlomeno sottoporre all’organo di revisione la documentazione prodotta dalla reclamante – dopo averne verificato la ricevibilità dal punto della sua novità (posto che i nova sono limitatamente ammissibili nella presente procedura) e delle esigenze linguistiche prescritte dalla legge –, indire un’udienza o uno scambio di allegati, e se del caso ordinare accertamenti complementari. Il reclamo va pertanto respinto su questo punto.
6. Il reclamo va pertanto parzialmente accolto, con conseguente annullamento della seconda citazione, della seconda udienza e della sentenza impugnata, e retrocessione dell’incarto alla giudice di prime cure, affinché emani un nuovo giudizio previo nuova e regolare citazione della società e dell’organo di revisione nonché eventuali altri atti istruttori.
La tassa di giustizia e le ripetibili seguono la soccombenza e nella misura in cui non gravano sulla reclamante vanno poste a carico del Cantone (art. 107 cpv. 2 CPC), siccome CO 1 non è parte della procedura (cfr. supra ad cons. 3 e 4.3).
Per questi motivi,
richiamati gli art. 192, 194 LEF; 95 segg., 107, 133, 327 CPC, 48 e 61 OTLEF
pronuncia:
1. Il reclamo è parzialmente accolto.
1.1. Di conseguenza, sono annullate la citazione 10 agosto, l’udienza 14 settembre e la sentenza 15 settembre 2011 del Pretore del distretto di Lugano, Sezione 5.
1.2. La causa è rinviata al primo giudice per nuovo giudizio, previo nuova e regolare citazione di RE 1 e dell’organo di revisione ed eventuali altri atti istruttori.
2. La tassa di giustizia per il presente giudizio, limitatamente a fr. 100.--, è posta a carico di RE 1, alla quale la Repubblica e Cantone Ticino verserà un’indennità ripetibili (ridotte) di fr. 600.--.
3. Intimazione a:
– avv. PA 1, __________;
– CO 1, __________;
– Ufficio fallimenti del Distretto di Lugano, Viganello;
– Ufficio esecuzione del Distretto di Lugano, sede;
– Ufficio cantonale del registro di commercio, Lugano;
– Ufficio del registro fondiario del distretto di Lugano;
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).