Incarto n. 14.2011.118
Lugano 20 settembre 2011 B/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Bozzini
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria in materia di esecuzione e fallimenti dipendente dall’istanza 11 maggio 2011 presentata da
1. RE 1__________ 2. RE 2__________ tutti patrocinati dall’ PA 1__________
Contro
CO 1 __________ patr. dall’ RA 1 __________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 5/12 aprile 2011 dell’UEF di __________;
sulla quale istanza il Pretore aggiunto del Distretto di __________ con sentenza 2 agosto 2011 (SO.2011.__________) ha così deciso:
“1. L’istanza è respinta.
2. La tassa di giustizia di CHF 250.-- e le spese di CHF 50.-- per complessivi
CHF 300.-- sono poste a carico degli istanti in solido che dovranno rifondere,
sempre in solido, CHF 2'000.-- a controparte a titolo di ripetibili.”
Sentenza tempestivamente impugnata dagli istanti che con reclamo 12 agosto 2011
hanno postulato l’accoglimento dell’istanza, protestate spese e ripetibili;
lette le osservazioni 8 settembre 2011 di controparte;
ritenuto
In fatto:
A. Con PE n. __________ del 5/12 aprile 2011 dell’UEF di
__________ RE 1 e RE 2 hanno escusso la CO 1 per l’incasso di fr. 170'300.--oltre interessi al 5% dal 15 marzo 2010, indicando quale titolo di credito: ”Richiesta 15 marzo 2010 euro 130'000.00 cambio al 1.31 = fr. 170'300.00”. Interposta tempestiva opposizione dall’escussa, i procedenti ne hanno chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
B. Gli istanti fondano la loro pretesa su un insieme di documenti, tra cui uno scritto, non datato, del seguente tenore (doc. B):
“La sottoscritta CO 1 con la presente dicitura privata dichiara che il Sig. RE 1 di R__________ d__________ A____________________ ha versato, a titolo di prestito, i seguenti importi:
Euro 15'000.- ricevuti a contanti
Euro 100'000.- trasferimento bancario a fav. R__________ C__________ __________ V__________ M__________ d__________ C__________ 6911 C__________ __________
cto estero no. __________ Euro
______________________________
e che l’intera somma, senza interessi, dovrà essere restituita entro e non oltre il
31.12.2007
Questa somma servirà per l’operazione immobiliare che la CO 1 andrà ad edificare a G__________ R__________ R__________ e che tutta l’operazione garantirà il presente prestito.
Inoltre il Sig. R__________ C__________ firmerà in qualità di avallo mettendo a garanzia il suo appartamento di __________
In fede (firma)
CO 1
(firma)
R__________ C__________ ”
Gli istanti hanno prodotto un ulteriore scritto di CO 1 del seguente contenuto (doc. C):
“CO 1
Via __________, CP __________
CH-__________ __________
Signori
RE 1 e RE 2
__________
__________, 23 settembre 2008
PRESTITO
Ci riferiamo al precedente scritto in vostro possesso e visto che sullo stesso figurava il 31.12.2007 quale data di rientro noi sottoscritti manteniamo le clausolo figuranti sullo stesso ma vi riconosciamo un versamento totale di
Euro 130'000.— (centotrentamila)
Entro il 31 dicembre 2008.
Tutte le altre condizioni rimangono invariate soprattutto la parte garanzie.
Qui si firmano.
CO 1 RE 1
__________, C__________ p__________ __________
__________ RE 1
( firma) “
Con l’esecuzione in oggetto gli istanti pretendono il rimborso dell’importo mutuato ammontante a fr. 170'300.-- oltre interessi.
C. __________ 2011 la convenuta ha negato di avere ricevuto in prestito gli asseriti importi ammontanti a Euro 15'000.-- rispettivamente Euro 100'000.--. CO 1 ha inoltre sostenuto che al momento della stipulazione del contratto di mutuo il firmatario R__________ C__________ non era legittimato a rappresentarla. Questi è stato suo amministratore unico solo dal 13 ottobre 2009 al 27 aprile 2010. La convenuta SA ha poi rilevato che dai documenti prodotti non emerge con chiarezza chi sia il mutuante, se solo RE 1 o entrambi i coniugi RE 1 e RE 2. Inoltre non vi è identità tra il titolo di credito indicato sul PE e quelli prodotti, che secondo l’istanza di rigetto dovrebbero essere il documento 23 settembre 2008
(doc. C) e la dichiarazione 31 dicembre 2010 che però
non risulta agli atti.
D. Con sentenza 2 agosto 2011 il Pretore aggiunto del Distretto di __________ ha respinto l’istanza, rilevando che il riconoscimento di debito contenuto nei doc. BeCè stato espresso da persona non autorizzata, secondo il Registro di commercio, a impegnare l’escussa. Inoltre l’impegno assunto non è stato ratificato da chi invece detiene, o allora deteneva, il diritto di firma di CO 1 e nemmeno è data qualsivoglia circostanza per cui l’indebita rappresentanza possa essere ritenuta valida nei confronti degli istanti. In prima sede è poi stato osservato che nel doc. B è stato indicato quale creditore solo RE 1, nel doc. C invece i due istanti RE 1 e RE 2. Sempre nel doc. C è poi la CO 1, con la firma di chi non poteva rappresentarla, a riconoscersi debitrice. Nel doc. B è stato poi indicato che l’importo di Euro 100'000.-- veniva versato a favore di R__________ C__________ e che la convenuta si è limitata a dichiarare il versamento dell’importo e la data entro la quale la somma doveva venire restituita, senza tuttavia espressamente riconoscersi debitrice. Il Pretore aggiunto ha poi argomentato che lo scritto doc. D non contribuisce a chiarire le relazioni giuridiche tra le parti, atteso che esso è indirizzato sia a R__________ C__________ che alla convenuta e che, ciò che più conta, costituisce una richiesta del solo RE 1 al solo R__________ C__________, e non alla convenuta, di restituzione del prestito. Secondo il primo giudice dai predetti atti non è possibile desumere una volontà chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile e non soggetta ad interpretazione da parte della convenuta di riconoscersi debitrice nei confronti di entrambi gli istanti.
E. Con il reclamo RE 1 e RE 2 sostengono che R__________ C__________ era l’avente diritto economico ed era legittimato a rappresentare la CO 1. Egli era un amministratore di fatto, come emerge dalla documentazione prodotta. Secondo i reclamanti non si può sostenere, tramite la presentazione di un estratto dal Registro di commercio e sulla base delle affermazioni di controparte, senza che vi sia stato un contraddittorio, che R__________ C__________ non ha agito in rappresentanza di CO 1.
F. Delle osservazioni di controparte si dirà, se del caso, in seguito.
Considerato
In diritto:
1. Sia alla procedura di primo grado, sia alla presente impugnativa torna applicabile il Codice di diritto processuale civile svizzero (Codice di procedura civile, CPC), entrato in vigore il 1° gennaio 2011, l’istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione essendo stata inoltrata l’11 maggio 2011 e la decisione impugnata essendo stata emanata il 2 agosto 2011 (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC). Secondo l’art. 319 lett. a CPC sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le decisioni inappellabili di prima istanza.
2. Tale è il caso per le decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente in tema di rigetto dell’opposizione ex art. 80-84 LEF (cfr. art. 309 lett. b n. 3 CPC).
In base all’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati:
a. l’applicazione errata del diritto,
b. l’accertamento manifestamente errato dei fatti.
Nel caso di specie il reclamante lamenta l’applicazione errata del diritto e un accertamento manifestamente non corretto dei fatti, non avendo il Pretore aggiunto ammesso l’esistenza di un valido riconoscimento di debito della CO 1 ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF, nonostante R__________ C__________, che era l’avente diritto economico, ha sempre agito quale rappresentante della società.
3. In merito alla mancante citazione delle parti per il contraddittorio, eccepita dai reclamanti, si rileva che il primo giudice ha correttamente fissato alla convenuta, come previsto dall’art. 253 CPC, un termine per presentare le sue osservazioni per scritto.
4. In virtù dell’art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.
5. La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari (DTF 132 III 480 consid. 4.1 pag. 481). Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989, p. 338 con riferimenti).
6. Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di reclamo), e ciò a prescindere dalla presenza delle parti all’udienza di primo grado e, se presenti, dalle ragioni da loro sostenute (CEF 30 giugno 1972 in re F., Rep. 1972, p. 344, cons. 6; CEF 8 aprile 1974 in re D.V., Rep. 1975, p. 101), se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità tra il creditore, il debitore ed il credito indicati nel precetto esecutivo e nell’istanza, con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (cfr. Cometta, op. cit., p. 331; Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, 2a ed., Basilea 2010, vol. I, n. 50 ad art. 84; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 73 ad art. 82 e n. 68 ad art. 84; Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, pag. 112 ad c).
7. La dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro, deve essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione (cfr. Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 1 n. 7 pag. 3; anche DTF 132 III 480 consid. 4 pag. 461).
8. In via di principio può essere concesso il rigetto provvisorio nei confronti del rappresentato sulla base di un riconoscimento di debito firmato dal rappresentante. Dalla dichiarazione si deve poter evincere che il rappresentante ha agito per il rappresentato, nel qual caso è sufficiente, se il creditore poteva dedurre dalle circostanze il rapporto di rappresentanza (art. 32 cpv. 2 CO). Controversa è la questione a sapere come deve essere provato il potere di rappresentanza di un rappresentante designato. Secondo la giurisprudenza di alcuni cantoni e secondo alcuni autori il potere di rappresentanza deve essere provato con documenti o deve essere almeno notorio, mentre secondo l’opinione di altri autori, che è stata dichiarata dal Tribunale federale non arbitraria, la procura può essere dimostrata anche tramite atti concludenti del debitore (DTF 132 III 140 cons. 4.1; 130 III 87 cons. 3.1; 112 III 149 cons. 4.1). In questo caso deve essere differenziato tra le questioni a sapere, quando sussiste un rapporto di rappresentanza secondo il diritto civile e quali mezzi di prova sono permessi nella procedura di rigetto. La procura può, secondo il diritto civile, anche basarsi su atti concludenti. Questi devono però essere dimostrati con i mezzi di prova permessi nella procedura sommaria, il che di regola è possibile solo con documenti. In tal caso questi documenti non devono essere firmati dal rappresentato, e la firma del rappresentante è sufficiente. Questi documenti devono però dimostrare il rapporto di rappresentanza in modo chiaro e liquido (Stahelin, op. cit., n. 57 ad art. 82 e rif. ivi). Gli stessi principi valgono per la rappresentanza di una persona giuridica iscritta a Registro di commercio. Il riconoscimento di debito deve essere sottoscritto da una persona autorizzata a rappresentarla. Nel caso in cui il rapporto di rappresentanza non è iscritto a Registro di commercio, quest’ultimo deve essere dimostrato dal creditore tramite documenti, nel qual caso anche l’esistenza di una procura concludente o circostanze nel senso dell’art. 32 cpv. 2 CO possono essere dimostrate con documenti (Stahelin, op. cit. n. 59 ad art. 82 e rif. Ivi).
9. Dapprima si rileva la mancanza di identità tra il titolo di credito indicato sul PE, ossia la richiesta di rimborso 15 marzo 2010 del rappresentante degli istanti e i titoli prodotti agli atti, che secondo l’istanza di rigetto sarebbero lo scritto 23 settembre 2008, cioè il doc. C e uno scritto 31 dicembre 2010, che non si trova agli atti. A prescindere da ciò, si osserva che dallo scritto doc. B, non datato, risulta che CO 1 ha dichiarato che RE 1 ha versato a titolo di prestito complessivamente Euro 115'000.--, somma da restituire entro e non oltre il 31 dicembre 2007. Orbene, determinante è che dal Registro di commercio (doc. 1) emerge che il firmatario del predetto scritto, R__________ C__________, è stato amministratore unico della società, con firma individuale, solo dal 13 ottobre 2009 al 27 aprile 2010 e pertanto non lo era al momento della firma del predetto scritto, avvenuto per forza di cose prima del 31 dicembre 2007, data fissata per il rimborso. Con lo scritto del 23 settembre 2008 (doc. C), indirizzato questa volta ad ambedue gli istanti RE 1 e RE 2 - per cui non si pone più il problema della carente identità tra gli istanti, di cui al PE in oggetto e RE 1, indicato quale unico creditore sul doc. B -, CO 1 ha riconosciuto nei loro confronti di avere ricevuto un versamento di Euro 130'000.-- e di volerlo ripagare entro il 31 dicembre 2008. Pure al momento della firma di questo scritto R__________ C__________ non era iscritto a Registro di commercio quale amministratore unico di CO 1, con firma individuale. Orbene, nel caso di specie, di fronte alle contestazioni sollevate dalla convenuta, gli istanti non hanno dimostrato il rapporto di rappresentanza tra quest’ultima e R__________ C__________ tramite documenti, nel qual caso anche una procura concludente o circostanze nel senso dell’art. 32 cpv. 2 CO avrebbero potuto essere sufficienti. Ne discende che ritenere, come ha deciso il Pretore aggiunto, che agli atti non si trova un valido riconoscimento di debito di CO 1 nei confronti degli istanti, non può essere considerata quale applicazione errata del diritto.
10. Il reclamo va pertanto respinto.
Tassa di giustizia, spese processuali e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF; 106 cpv. 1 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 82 LEF, 46 e 61 cpv. 1 OTLEF, 106 cpv. 1 CPC
pronuncia:
1.Il reclamo è respinto.
2.La tassa di giustizia e le spese processuali per complessivi fr. 700.--, già anticipate dai reclamanti sono poste in solido a loro carico, con l’obbligo, sempre in solido, di rifondere a CO 1 fr. 2'000.-- a titolo di ripetibili.
3.Intimazione: - avv. PA 1, __________
avv. dr. RA 1, __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di __________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 170'300.--, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).