Incarto n. 14.2010.60
Lugano 24 settembre 2010 EC/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile (inc. EF. 2010.1 della Pretura __________ promossa con opposizione 30 dicembre 2009 da
AP 1 patrocinata da PA 2
contro
il sequestro 9 dicembre 2009 (inc. EF.2009.3349) richiesto nei confronti dell'opponente da
AO 1 patrocinata da PA 1
in cui il Pretore __________ con decisione 21 giugno 2010 ha respinto l'opposizione e, di conseguenza, confermato il sequestro;
appellante AP 1 con allegato 5 luglio 2010, con cui postula in via principale la riforma del giudizio impugnato nel senso di accogliere l'opposizione e di revocare il sequestro e in via subordinata di ordinare a AO 1 di prestare una cauzione di fr. 300'000.--;
lette le osservazioni 9 agosto 2010, con cui la sequestrante chiede la reiezione dell'appello;
ritenuto
in fatto: A. Con istanza 7 dicembre 2009, AO 1, __________, ha chiesto al Pretore __________ nei confronti di AP 1, __________, il sequestro in base all'art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF di “ogni e qualsiasi avere, siano essi titoli, depositi, conti correnti, carte valori, somme in contanti, opzioni o altri diritti, metalli o altri averi, in deposito o chiuso, presso la banca __________, Lugano,di proprietà della debitrice AP 1, __________ (__________), in nome proprio o su conti cifrati, sotto rubrica convenzionale, cassette di sicurezza o in qualunque altro modo di sua pertinenza, il tutto fino a concorrenza dell’importo di CHF 2'903'477.50, pari a EUR 1'925'000.--, oltre interessi al tasso base maggiorato dell’8% a partire dal 3 settembre 2008 e fino alla data dell’effettivo pagamento, nonché tasse e spese”. Quale causa del credito l’istante ha indicato: fattura proforma rivista, rispettivamente conferma d’ordine n. 20600521 del 03.09.2008.
B. A detta della sequestrante il credito consta di pretese per risarcimento danni per violazione contrattuale perché a seguito della discesa del prezzo di mercato dei laminati di acciaio, avvenuta dopo la firma della fattura proforma rivista, rispettivamente conferma d’ordine n. 20600521 del 2/18 settembre 2008 (doc. G), la sequestrata si sarebbe rifiutata di aprire la lettera di credito per il pagamento del prezzo di vendita e di acquistare i laminati al cui acquisto essa si era impegnata. Il danno subito dall’istante assommerebbe a Euro 1'925'000, importo corrispondente alla differenza tra il prezzo pattuito per 10'000 tonnellate pari a Euro 672.50 a tonnellata ed il prezzo di mercato del laminato nel momento in cui la convenuta ha definitivamente rifiutato l’adempimento pari a Euro 480.00 a tonnellata. Il contratto di cui al doc. G costituirebbe riconoscimento di debito ex art. 82 LEF. In ogni caso vi sarebbe anche un legame sufficiente con la Svizzera, poiché la banca emittente della lettera di credito avrebbe dovuto essere __________, Lugano.
C. Il 9 dicembre 2009 il Pretore ha ordinato il sequestro come richiesto.
D. Il 30 dicembre 2009 AP 1 ha inoltrato opposizione al sequestro.
E. Al contraddittorio del 19 maggio 2010 AP 1 ha argomentato che il credito non sarebbe stato reso verosimile perché tra le parti non sarebbe stato concluso alcun contratto. Infatti nel doc. G le parti hanno espressamente stabilito che: “Con la presente confermiamo la vendita del seguente materiale, in conformità delle nostre “Condizioni e Modalità di Vendita e Consegna Generali” allegate al presente documento e soggette alla riconferma scritta finale da parte dell’azienda” e nella fattispecie nessuna conferma sarebbe stata data alla AP 1. In via abbondanziale, nell’ipotesi in cui il Pretore dovesse ritenere che vi sia stato accordo tra le parti, l’opponente ha contestato che la sequestrante abbia anche solo iniziato ad eseguire la propria parte dell’accordo rispettivamente offerto la propria prestazione. A mente dell’opponente poi la fattispecie non presenterebbe alcun legame con la Svizzera considerato come la lettera di credito non sarebbe mai stata emessa e __________ non sarebbe mai stata coinvolta nell’operazione.
Per il caso in cui il sequestro dovesse essere confermato, AP 1 hs chiedto che a AO 1 venga imposto un deposito di garanzia di fr. 300'000.--.
La sequestrante ha osservato che l’opponente non avrebbe reso noto se il sequestro è stato fruttuoso e, in caso affermativo, in quale misura: per questo motivo essa non avrebbe reso verosimile di essere toccata nei propri interessi degni di protezione, motivo per il quale l’opposizione sarebbe irricevibile. A mente di AO 1 il giudice dell’opposizione al sequestro sarebbe competente per imporre una garanzia soltanto finché non è pendente l’azione di merito destinata alla sua convalida: nella fattispecie tale azione sarebbe pendente a __________ (doc. CC). Inoltre la garanzia andrebbe calcolata in base al danno potenziale che il sequestro può causare. A tal fine sarebbe necessario conoscere l’esito del sequestro, motivo per il quale, l’opponente essendo stata silente al riguardo, la sua richiesta di garanzia si appalesa irricevibile.
F. Con sentenza 21 giugno 2010 il Pretore __________ ha respinto l'opposizione e ha confermato il sequestro.
Per il Pretore non vi sarebbe interesse giuridico a presentare opposizione al sequestro già quando l’opponente, in qualità di debitore sequestrato, si limita a contestare di essere proprietario dei beni sequestrati senza rendere verosimile di subire pregiudizi. Nel caso di specie alla contestazione della sequestrante, secondo cui l’opponente non avrebbe dichiarato se il sequestro è stato fruttuoso e in caso affermativo in quale misura, quest’ultima non avrebbe dato alcun seguito. In mancanza della prova dell’effettivo pregiudizio subito da AP 1 verrebbe a mancare il suo interesse giuridico alla procedura di opposizione al sequestro, che già per tale motivo deve essere respinta.
A titolo abbondanziale il Pretore rileva che la tesi della creditrice circa la stipulazione di un vero e proprio accordo tra le parti con la sottoscrizione della fattura proforma/conferma d’ordine di cui al doc. B e C, poi modificata con la stesura di cui al doc. G recante la data del 18 settembre 2008, appare pure oltremodo verosimile e che quest’ultimo documento, firmato da entrambe le parti, si configura quale riconoscimento di debito ex art. 82 LEF.
La pretesa di credito per danni –quantificata nella differenza tra il prezzo concordato di Euro 6'725'000.00 e Euro 4'800'000.00, prezzo della merce al valore di mercato (indicato dalla stessa convenuta con suo scritto di data 13.10.2008 in Euro 480.00 per tonnellata, doc. R)- appare sufficientemente verosimile sulla scorta della corrispondenza intercorsa tra le parti, che dimostra il rifiuto dell’opponente di voler eseguire gli accordi presi (doc. U e R) mentre parte sequestrante ha, dal canto suo, dimostrato di aver proceduto a procurarsi la fornitura di acciaio promessa alla controparte (doc. T).
A mente del Pretore anche il legame sufficiente con la Svizzera sarebbe dato considerato che la sequestrata ha pattuito che la società emittente la lettera di credito sarebbe stata __________ di Lugano (doc. D, E e F).
In merito alla domanda di garanzia formulata da AP 1 all’udienza, il Pretore rileva che a seguito dell’opposizione messa a verbale in sede di risposta dalla parte sequestrante, la sequestrata non avrebbe riconfermato la propria richiesta in replica, motivo per il quale la domanda deve essere considerata abbandonata.
G. Con il presente appello AP 1 chiede in via principale di accogliere l'opposizione e di annullare il sequestro e in via subordinata di richiede a AO 1 di prestare un deposito di garanzia di fr. 300'000.00
L’appellante ripropone le argomentazioni di prima sede rilevando in particolare in merito all’interesse a presentare opposizione al sequestro di non contestare i rapporti intercorsi con __________ e di non pretendere di non avere relazioni commerciali con questa banca: indipendentemente quindi dalla questione dell’ammontare dei fondi sequestrati, AP 1 subirebbe un danno non indifferente dal sequestro, ritenuto che ciò rischierebbe di compromettere i suoi rapporti con questa banca, sua banca di riferimento per operazioni di questo genere: per questo motivo la legittimazione della debitrice sarebbe chiaramente data.
H. Delle osservazioni della procedente si dirà, se necessario, nel seguito.
Considerando
in diritto: 1. La decisione del giudice del sequestro -sia essa di annullamento o di conferma del sequestro (cfr. Reiser, Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 44-45 ad art. 278)- che statuisce sull'opposizione (ai sensi dell'art. 278 cpv. 1 LEF) interposta dal debitore destinatario del sequestro o da un terzo, può essere impugnata entro dieci giorni davanti all'autorità giudiziaria superiore (art. 278 cpv. 3 primo periodo LEF), nel Cantone Ticino la Camera di esecuzione e fallimenti, con il rimedio dell'appello (art. 22 LALEF nonché 14 e 22 lett. c LOG), e ciò qualora il valore litigioso sia pari o superiore a fr. 8'000.–. L'autorità superiore deve verificare -sulla base delle allegazioni e dei documenti prodotti dalle parti- se nel caso concreto in relazione al realizzarsi delle condizioni del sequestro addotte dai creditori -e contestate dalla controparte- è raggiunto il grado di verosimiglianza necessario per il mantenimento del provvedimento conservativo, atteso che in caso negativo annullerà la decisione del giudice di prime cure che ha confermato il sequestro, rispettivamente confermerà la decisione che lo ha annullato, riservate soluzioni intermedie (Amonn/ Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8a ed., Berna 2008, n. 74 ad § 51; Reeb, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, in: ZSR 1997/II, pag. 482).
2. La legittimazione per ricorrere, che presuppone l'esistenza di un interesse degno di protezione al ricorso, costituisce un presupposto processuale che il giudice deve esaminare d'ufficio (Hohl, Procédure civile, vol. II, Berna 2001, n. 2974 seg. e 2993). Ciò vale anche per l'opposizione al sequestro – l'art. 278 cpv. 1 precisa che l'opponente deve essere “toccato nei suoi diritti” – e per il ricorso contro la decisione su opposizione ai sensi dell'art. 278 cpv. 3 LEF (CEF 12 settembre 2007, inc. 14.07.33, cons. 4; 26 gennaio 2005, inc. 14.09.109, cons. 3.1; Gasser, Das Abwehrdispositiv der Arrestbetroffenen nach revidiertem SchKG, in: ZBJV 1994, pag. 603 ad 3a; Reiser, op. cit., n. 20 ad art. 278; Artho von Gunten, Die Arresteinsprache, tesi Zurigo 2001, p. 21 seg. e p. 148-9 ad 1.3; Jeandin, Aspects judiciaires relatifs à l’octroi du séquestre, JdT 2006 II 67 ad 2).
2.1. Mentre è pacifico che in senso generale è data la legittimazione del debitore destinatario del sequestro a interporre opposizione e a impugnare la decisione su opposizione (Gasser, Das Abwehrdispositiv der Arrestbetroffenen nach revidiertem SchKG, in: ZBJV 1994, p. 604 ad c e 615 ad c; Amonn/Walther, op. cit., n. 65 e 77 ad § 51; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 4a ed., Zurigo 1999, n. 6 e 25 ad art. 278; Stoffel, Le séquestre, in: La LP révisée, collana CEDIDAC, vol. 35, Losanna 1997, p. 287 ad B.1 e 291 ad 4; Reiser, op. cit., n. 21 e 44 ad art. 278; Dallèves, Le séquestre, FJS n. 740, Ginevra 1999, p. 22 ad 2), dev’essere rilevato che la legge stessa (come già detto) precisa che l’istituto dell’opposizione è a disposizione di chi sia "toccato" nei propri diritti da un sequestro (art. 278 cpv. 1 LEF), conseguendone che l’escusso, non pregiudicato nei propri interessi da un sequestro poiché la misura ha colpito diritti patrimoniali di un terzo, non è legittimato a interporre opposizione al decreto di sequestro, ma potrà semmai semplicemente annunciare all'ufficio il fatto che il bene sequestrato appartiene ad un terzo (Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. IV, Losanna 2004, n. 54 ad art. 278, con rif. a DTF 114 Ia 383, cons. 2c; CEF 4 settembre 2003 [14.03.64]; 9 gennaio 2004 [14.03.80], cons. 5.2.e 5.3): il debitore non è infatti limitato nel suo potere di disporre quando non vanta alcun diritto sui beni sequestrati.
2.2 Il Pretore e la sequestrante ritengono che la legittimazione di AP 1 debba essere negata, in quanto essa non ha comprovato di essere toccata nei propri diritti, rifiutando di rivelare alcunché riguardo ai beni colpiti dal sequestro.
2.3. Con l’introduzione dell’obbligo per il sequestrante di rendere verosimile l’esistenza e l’appartenenza dei beni di cui chiede il sequestro (art. 272 cpv. 1 n. 3 LEF), il legislatore ha voluto porre un argine ai cosiddetti sequestri investigativi o esplorativi, ovvero impedire al creditore di ottenere informazioni sul patrimonio del debitore tramite l’istituto del sequestro. In modo corollario ed implicito, significa che il debitore ha il diritto di tenere segreti i propri beni di cui il creditore non ha reso verosimile l’esistenza nonché, per i beni designati nel decreto di sequestro, di discutere la questione di sapere se il creditore li ha sufficientemente specificati e resi verosimili. Questi diritti vanno a maggior ragione riconosciuti anche ai terzi che rivendicano i beni da sequestrare. Ora, se, ai fini di accertare la loro legittimazione ad opporsi al sequestro, si esigesse dal debitore o dai terzi di dimostrare di subirne concretamente un danno, s’imporrerebbe loro di rivelare informazioni che il legislatore ha voluto che potessero tenere segrete. Contrariamente a quanto sostiene il sequestrante e da quanto ritiene il Pretore, l’art. 278 cpv. 1 LEF deve quindi essere interpretato nel senso che il sequestro per natura “tocca” i diritti di chi se ne pretende proprietario o titolare. Ne consegue che la legittimazione dell’appellante va ammessa per i suoi beni di cui il debitore è titolare secondo il decreto di sequestro.
3. Le decisioni in materia di sequestro, in tutte le istanze, sottostanno alla procedura sommaria (art. 25 n. 2 lett. a LEF). Le norme cantonali che reggono tale procedura devono rispettare la massima dispositiva, il principio attitatorio nonché le massime di celerità e di concentrazione (Piégai, La protection du débiteur et des tiers dans le nouveau droit du séquestre, tesi Losanna 1997, pag. 213 seg. con rif.; Artho von Gunten, op. cit., pag. 73 segg.). Detto altrimenti, il giudice non agisce d'ufficio, esamina solo ciò che è stato allegato e decide unicamente in base alle prove addotte dalle parti e che possono essere assunte seduta stante, salvo che il fatto allegato sia stato ammesso o non contestato dalla controparte non contumace (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7a ed., Berna 2001, n. 24 ad cap. 6 e n. 12 ad cap. 10).
Il giudice può accontentarsi della semplice verosimiglianza dei fatti ed esaminare sommariamente i punti di diritto nella misura compatibile con l'esigenza di celerità (Hohl, La réalisation du droit et les procédures rapides, tesi Friborgo 1997, n. 453; Piégai, op. cit., pag. 212; Artho von Gunten, op. cit., pag. 85 segg.; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. IV, Losanna 2003, n. 10-15 ad art. 272). Il giudice apprezza liberamente le prove (art. 20 cpv. 5 LALEF).
Inoltre, i principi di celerità e di concentrazione impongono in particolare alle parti alte esigenze di motivazione per poter giungere a un giudizio sollecito. Esse devono sostanziare le loro tesi con riferimenti puntuali e d'immediato riscontro nei documenti che considerano determinanti.
4. In virtù dell'art. 278 cpv. 3 LEF, le parti possono, nell'ambito del ricorso contro la decisione su opposizione, avvalersi di fatti nuovi. Secondo la giurisprudenza di questa Camera (CEF 10 aprile 2000 [14.1999.82], consid. 1.5e; 30 ottobre 2001 [14.2001.75], consid. 1.5e) sono ricevibili sia fatti, prove ed eccezioni nuovi che si sono verificati dopo l'emanazione della sentenza di primo grado, sia quelli verificatisi prima. La possibilità di addurre fatti nuovi comprende logicamente quella di produrre nuovi mezzi di prova (Vogel/Spühler, op. cit., n. 42 ad cap. 13), altrimenti tale facoltà rimarrebbe frustrata, poiché i fatti nuovi devono anch'essi essere resi verosimili per poter avere un influsso sulla decisione. Per evidenti ragioni pratiche, riconducibili al principio di celerità, i fatti e le allegazioni nuovi di ogni tipo possono essere addotti solo fino alla fase dello scambio degli allegati in sede di appello (CEF 5 luglio 1999 [14.1999.3], consid. 3). Le limitazioni di cui all'art. 20 cpv. 2 e 3 LALEF non sono applicabili in materia di sequestro (art. 22 cpv. 4 LALEF).
Sono così ammissibili i due nuovi documenti (doc. 1 e 2) che la società opponente produce contestualmente all'appello.
5. Giusta l'art. 272 cpv. 1 LEF, il sequestro viene concesso dal giudice del luogo in cui si trovano i beni, purché il creditore renda verosimile l'esistenza:
1. del credito;
2. di una causa di sequestro;
3. di beni appartenenti al debitore.
Fra le cause di sequestro, con riferimento alla fattispecie in esame, la legge riconosce la circostanza in cui il debitore non dimori in Svizzera, se non vi è altra causa di sequestro, ma il credito abbia un legame sufficiente con la Svizzera o si fondi su una sentenza esecutiva o su un riconoscimento di debito ai sensi dell'art. 82 cpv. 1 LEF (art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF).
Nel caso specifico l'appellante contesta l'esistenza del credito a favore della sequestrante. Esclude poi che quel credito abbia un legame sufficiente con la Svizzera, donde l'assenza della causa per la quale il sequestro è stato concesso.
Esistenza del credito
6. L'appellante contesta che la sequestrante sia titolare di un credito giuridicamente valido verso di lei. Afferma che tra le parti non sarebbe stato concluso alcun contratto perché in concreto AO 1 non avrebbe dato a AP 1 la riconferma scritta finale prevista nel documento firmato dalle parti.
7. Vi è verosimiglianza quando esiste una certa probabilità che i fatti allegati corrispondano al vero (Piégai, op. cit., n. 792, p. 173). Il grado di verosimiglianza richiesto è oggetto di apprezzamenti divergenti. Secondo questa Camera, la verosimiglianza è data a due condizioni cumulative (cfr. CEF 15 maggio 2002 [14.2002.6], cons. 1.5d):
1) vi è un “inizio di prova” (“commencement de preuve”, DTF 107 III 36, 39 e 40, cons. 3 e 5; Stoffel, op. cit., n. 3 ad art. 272), ossia indizi oggettivi e concreti a conforto della tesi del sequestrante, non bastando di regola fatture o altri elementi allestiti unilateralmente dal sequestrante o da suoi organi o persone ausiliarie (CEF 13 agosto 2004 [14.04.71], cons. 1.2);
2) dall’esame degli allegati e mezzi di prova si ricava l’impressione che i fatti rilevanti per il giudizio si siano comunque realizzati, pur senza poter escludere la probabilità nello stesso ordine di grandezza di una realtà di segno opposto; detto altrimenti, si ha verosimiglianza (semplice) quando sono possibili anche altre soluzioni altrettanto probabili; viceversa, un fatto è da ritenere inverosimile, quando si ha la netta impressione che i fatti si siano svolti diversamente da quanto affermato dal sequestrante.
8. La sequestrante desume la sua pretesa dal mancato acquisto di 10'000 tonnellate di rotoli grezzi di laminati a caldo del tipo S 235 JR, in conformità con la normativa EN 10025, al prezzo originariamente pattuito in Euro 685.00 la tonnellata, poi ridotto a Euro 672.50 la tonnellata in data 18 settembre 2008, che AP 1 si sarebbe impegnata ad acquistare in base alla “Fattura proforma / Conferma d’ordine rivista n. 20600521” del 3 settembre 2008, sottoscritta dalle parti. Orbene, la necessità di riconferma scritta finale da parte di AO 1 era effettivamente prevista nell’accordo di cui ai doc. B, C e G. Riguardo a questo presupposto vi sono comunque sufficienti elementi di giudizio per ritenere che la sequestrante ha ottemperato a tale suo obbligo. Infatti nello scambio di corrispondenza intercorso tra le parti, AO 1 ha sempre chiaramente espresso la propria volontà di voler fornire a AP 1 la merce acquistata (cfr. doc. I-L, N-O, Q) e mai, dall’altra parte, la sequestrata ha eccepito la validità dell’accordo 3/18 settembre 2008 per l’omessa conferma finale da parte di AO 1. Di conseguenza, non vi sono motivi -a questo stadio della vertenzaper non ritenere verosimile che l’accordo del 3/18 settembre 2008 sia giuridicamente vincolante per le parti che lo hanno sottoscritto. Al riguardo, quindi, l'appello è infondato e va perciò disatteso.
9. L'appellante rimprovera alla sequestrante, senza però offrire alcun valido argomento a sostegno della propria tesi, di non aver iniziato ad eseguire la propria parte dell’accordo e di non aver offerto la propria prestazione. In concreto non possono esservi dubbi circa la circostanza che AO 1 volesse adempiere gli impegni di fornitura nei confronti di AP 1: infatti la procedente ha acquistato da una società cinese in data 8 settembre 2008 10’000 tonnellate di rotoli grezzi laminati a caldo aventi le qualità previste nella fattura proforma / conferma d’ordine doc. B-C (doc. T), dandone comunicazione alla sequestrata già il 26 settembre 2008 (doc. I-L) e poi ancora successivamente e a più riprese (doc. N-O, Q) e chiedendo dalla stessa la consegna della lettera di credito affinché potesse poi fornirle, in base agli accordi intercorsi, il materiale acquistato.
La procedente ha pure reso sufficientemente verosimile l’ampiezza del danno subito a causa del mancato adempimento del contratto da parte dell’escussa e quindi l’ammontare del credito da lei vantato nei confronti di quest’ultima. Producendo il documento R, ossia lo scritto trasmessole in data 13 ottobre 2008 dal legale dell’escussa, AO 1 ha reso verosimile che il prezzo di mercato del prodotto da fornire era a tale data di Euro 480.00 a tonnellata. A fronte di un prezzo concordato di Euro 672.50 a tonnellata, la perdita subita assomma a Euro 192.50 per tonnellata, ossia Euro 1'925'000.-- per le 10'000 tonnellate che dovevano essere fornite. Di conseguenza, non vi sono motivi per non ritenere verosimile l'esistenza del credito vantato dalla sequestrante. Al riguardo, quindi, l'appello è di nuovo destinato all’insuccesso. A ciò si aggiunga, per il resto, che la corrispondenza tra Euro 1'925’000.-- e fr. 2’903'477.50 trova riscontro nel tasso di cambio applicato il 3 dicembre 2009 e che la sequestrante ha prodotto agli atti quale doc. V.
10. Causa del sequestro
10.1. L’art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF – a differenza di quanto vale per le altre cause di sequestro – esige che il credito del sequestro (cosiddetto “Arrestforderung”) abbia un “legame sufficiente con la Svizzera”, rispettivamente si fondi su una sentenza esecutiva o su un riconoscimento di debito ex art. 82 cpv.1 LEF. La pretesa di AO 1 non si fonda tuttavia né su una sentenza né su un riconoscimento di debito nel senso della norma citata, di modo che un sequestro può essere concesso soltanto nella misura in cui la medesima pretesa abbia un legame sufficiente con la Svizzera.
10.2. In linea di principio la nozione di “legame sufficiente con la Svizzera” ex art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF non dev’essere interpretata in modo restrittivo (cfr. DTF 123 III 494; Reeb, op. cit., p. 440 s.; Gani, Le “lien suffisant avec la Suisse” et autres conditions du séquestre lorsque le domicile du débiteur est à l’étranger (art. 271 al. 1er ch. 4 nLP), in: SJZ 92 (1996), p. 229 s.; Pedrotti, Le séquestre international, tesi Friborgo 2001, p. 188 s.); nell’applicazione della nuova norma occorre nondimeno tenere conto della volontà del legislatore di rendere più restrittive le condizioni per ottenere un sequestro motivato dalla sola circostanza che il debitore non dimora in Svizzera (cosiddetto “Ausländerarrest”), volontà che si è espressa appunto anche con l’introduzione dell’esigenza di un legame sufficiente con la Svizzera del credito del sequestro (cfr. Pedrotti, op. cit., p. 190 s.).
10.3. Indiscusso è in ogni caso che non costituisce un legame sufficiente con la Svizzera il fatto che i beni da sequestrare si trovino in questo Stato (ad es. FF 1991 III 117 ad 208.1; Gani, op. cit., p. 230; Artho von Gunten, op. cit., p. 135 i.f.), anche se detenuti da una banca svizzera (DTF 123 III 495-496).
10.4. È comunemente ammessa l’esistenza di un legame sufficiente con la Svizzera quando vi è un foro o quando applicabile è il diritto svizzero (cfr. . Gaillard Le séquestre des biens du débiteur domicilié à l'étranger, in: Le séquestre selon la nouvelle LP, Zurigo 1997, n. 36-38; Patocchi/Lembo, Le lien suffisant de la créance avec la Suisse en tant que condition de recevabilité du séquestre selon la nouvelle teneur de l’art. 271 al. 1er ch. 4 LP, in Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Basilea/Ginevra/ Monaco 2000, p. 397): in altri termini quando esiste un punto di collegamento secondo il diritto internazionale privato (cfr. Stoffel, op. cit., p. 274).
In particolare la dottrina dominante ammette che vi è un legame sufficiente con la Svizzera quando vi si trova il luogo di esecuzione dell’obbligo o il luogo di pagamento, in ogni caso se esso è previsto nel contratto o dalla legge applicabile; questo vale in particolare nel caso di emissione di un accreditivo o di una garanzia bancaria da parte di una banca con sede in Svizzera nell’ambito di un pagamento mediante un credito documentario (cfr. Gani ,op. cit., p. 231 s. ad IVb; Meier-Dieterle, Der “Ausländerarrest” im revidierten SchKG – eine Checkliste, AJP 1996, p. 1422 ad b, 4. trattino; Stoffel, Das neue Arrestrecht, AJP 1996, 1407, col. di sinistra a.i.; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, op. cit., n. 35 ad art. 271; Stoffel, Basler Kommentar, n. 86 ad art. 271; Patocchi/ Lembo, op. cit., p. 399 s. ad c; Pedrotti, op. cit., p. 206 ss. ad 3; critico: Robert Gilliéron, Une alerte centenaire, SJZ 1986, p. 126).
10.5. Nel caso di specie, il contratto doc. B prevedeva che il pagamento doveva avvenire mediante lettera di credito aperta da una banca di prim’ordine. Certo, non viene esplicitamente indicato alcun luogo di esecuzione, visto che la banca che deve emettere la lettera di credito non viene designata. Avendo però la sequestrata trasmesso alla sequestrante la bozza di lettera di credito di cui al doc. D, che quest’ultima ha accettato nei propri contenuti, non vi è dubbio e non risulta contestato che il pagamento del prezzo delle merci ordinate doveva essere eseguito in Svizzera e precisamente a Lugano mediante l’apertura e la negoziazione di un credito documentario tramite __________ di Lugano. Queste sono circostanze che creano un legame sufficiente con la Svizzera (cfr. Gani, op. cit., p. 231). Appare pertanto verosimile l’esistenza della causa di sequestro di cui all’art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF. Ne discende di nuovo la reiezione dell’appello.
Sulla prestazione di garanzia ex art. 273 LEF
11. In via subordinata, nell'ipotesi di reiezione dell’opposizione, l’appellante chiede che il sequestrante sia costretto a prestare una garanzia ex art. 273 LEF di un importo di fr. 300'000.--.
12. Per l'art. 273 cpv. 1 LEF il creditore è responsabile nei confronti sia del debitore che di terzi dei danni cagionati con un sequestro infondato e il giudice può obbligarlo a prestare garanzia in ogni stadio della procedura di sequestro (Piégai, op. cit., p. 308; Stoffel, Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/ Ginevra/Monaco 1998, n. 18 ad art. 273).
13. La cauzione prevista dall'art. 273 LEF può essere chiesta al sequestrante dalla parte che subisce un sequestro, rispettivamente può essere decisa d'ufficio dal giudice il quale la ordinerà -stabilendone l'importo- in generale al momento di decretare il sequestro (Stoffel, Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 18 ad art. 273). Essa può però essere chiesta e decisa anche in un secondo tempo, così come può essere modificata nell'importo. Nell'ambito della decisione sulla cauzione, il giudice del sequestro deve considerare la verosimiglianza del credito, la presenza di un motivo di sequestro, così come l'insorgere di un danno a causa del sequestro: quest'ultimo elemento occorre in particolare per stabilire l'importo della cauzione e dipende sia dal credito su cui si fonda il sequestro, sia dal significato che riveste concretamente l'oggetto sequestrato per il debitore (Stoffel, , Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/ Ginevra/Monaco 1998, n. 18, 21 e 22 ad art. 273). La cauzione, rispettivamente un suo adeguamento, possono essere richieste anche con l'opposizione prevista dall'art. 278 LEF, oppure in una procedura a sé stante; nel nostro Cantone quest'ultima è retta dall'art. 20 LALEF, ancorché la norma non vi faccia esplicito riferimento (CEF 15 aprile 1999 in 14.1999.11; 7 agosto 2002 in 14.2002.35). La relativa decisione emessa dal giudice del sequestro è appellabile (CEF 29 maggio 2000 in 14.1999.83).
14. Il principio dell’imposizione di una garanzia dipende in modo essenziale dal grado di convincimento del giudice in merito alla realizzazione dei presupposti del sequestro, atteso tuttavia che l’imposizione di una garanzia non può supplire all’assenza di un presupposto del sequestro (cfr. Criblet, La problématique des sûretés et de la responsabilité de l'Etat, in: Le séquestre selon la nouvelle LP, Zurigo 1997, p. 80; Reeb, op. cit., p. 467 s.). Tanto più quindi si è vicini al grado minimo di verosimiglianza necessario per ammettere il sequestro e tanto meno si potrà prescindere dall’imposizione di una garanzia, essendo maggiore il rischio di un sequestro infondato – segnatamente perché il credito o la causa del sequestro resi (solo) verosimili dall’istante potrebbe rivelarsi in seguito inesistenti, o perché il sequestro potrebbe aver colpito beni appartenenti in realtà a terzi – e conseguentemente maggiore l’ipotesi di un danno.
Quanto all’ammontare della garanzia, va calcolato valutando il danno eventuale che il sequestro determina o può determinare per il preteso debitore o per il terzo e non invece in base all’importo del credito invocato a sostegno del sequestro (DTF 113 III 94/104, cons. 12; 126 III 100, cons. 5c). Occorre in particolare considerare l’ammontare del credito per cui è chiesto il sequestro (solo nella misura in cui fissa il limite superiore dell’importo della garanzia), la natura dei beni da sequestrare e la loro importanza per il debitore (o il terzo), così come le spese, la durata presumibile e la complessità dell’ipotizzabile processo di convalida nonché le spese e le ripetibili della procedura di opposizione (cfr. DTF 113 III 100 ss.; Stoffel, op. cit., n. 9 e 21 s. ad art. 273 LEF; Criblet, op. cit., p. 80). Da notare che le spese di sequestro e dell’esecuzione a convalida del sequestro, in quanto da anticipare dal preteso creditore (art. 68 cpv. 1 LEF), non vanno garantite. Visto il carattere sommario della procedura, spetta al sequestrato rendere verosimile l’esistenza di tutti i fattori determinanti per la fissazione della garanzia.
15. Una delle basi essenziali per il computo dell’importo della garanzia è quindi il risultato del sequestro, ossia l’entità dei beni concretamente bloccati, ma non è sufficiente (cfr. DTF 126 III 100: “si tratta in effetti di un elemento essenziale per stabilire un eventuale danno che il sequestro come tale può causare al debitore”, che lascia intendere che l’importo dei beni bloccati non è l’unico elemento necessario alla determinazione di un “eventuale” danno). Il sequestrato deve ancora rendere verosimile che il blocco dei beni sequestrati gli abbia in concreto causato un danno effettivo. Va di regola ritenuto che il sequestro di un conto bancario non arreca in sé pregiudizio al sequestrato, visto che esso generalmente continua a fruttare interessi così come prima del sequestro, a meno che si renda verosimile che la mancata disponibilità del conto sia all’origine di una perdita effettiva (ad es. necessità di accendere un mutuo, con il relativo carico d’interessi, o impossibilità di tacitare crediti fruttiferi) oppure di un mancato guadagno (ad es. impossibilità di effettuare un investimento con un rendimento superiore a quello del conto sequestrato).
16. La giurisprudenza federale (DTF 126 III 100, cons. 5c) e quella di questa Camera (cfr. supra cons. 6.1), come pure la dottrina (cfr. Cometta, Assistenza giudiziaria internazionale in materia esecutiva, in: Assistenza giudiziaria internazionale in materia civile, penale amministrativa ed esecutiva, CFPG n. 20, Lugano 1999, p. 168 ad 2.2.7.4, 3. paragrafo; Artho von Gunten, op. cit., p. 131 e il rif. in nota 25 ad una sentenza zurighese), esigono che il debitore sequestrato renda verosimile – e non provi – l’esistenza e l’entità del danno subito o paventato. Del resto, il principio della parità delle armi impone che il debitore sia tenuto, come il creditore, a sostanziare il diritto che vanta, ossia a portare indizi oggettivi e concreti a conforto della sua tesi, da cui il giudice possa ricavare l’impressione che i fatti rilevanti per il giudizio si siano comunque realizzati, pur senza poter escludere la probabilità nello stesso ordine di grandezza di una realtà di segno opposto.
17. Il sequestro di un conto bancario non implica per sé un danno immediato per il sequestrato, nella misura in cui il suo tipo di gestione non viene modificato. Orbene, visto che è fatto notorio che i conti, pur sequestrati, continuano a fruttare interessi e che il tipo di gestione, che può d’altronde anche essere cambiato di comune accordo tra le parti, non viene di regola modificato dalla banca, spetta al debitore che chiede una garanzia rendere verosimile l’esistenza di un danno, ossia una differenza tra il reddito dei beni sequestrati e quello che sarebbe potuto essere ottenuto se il sequestrato avesse potuto gestirli liberamente.
18. Nel caso concreto l’opponente non allega e non rende verosimile che il sequestro ha dato esito positivo sull'integralità o su una parte dell'importo richiesto e che dallo stesso essa ha subito un danno, non fornendo i necessari elementi atti a valutare l'eventuale entità dello stesso (su tale esigenza, cfr. DTF 126 III 100). In assenza di un’esposizione concreta e dettagliata delle diverse poste di danno con l’indicazione dei fattori di calcolo non è possibile per questa Camera determinare l’importo della garanzia richiesta, di modo che la relativa domanda va respinta.
19. L’appello è quindi respinto.
Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza dell’appellante (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Motivi per i quali
richiamati gli art. 25 n. 2 lett. a, 82 cpv. 1, 271 segg. LEF; 20 cpv. 2 e 3, 22 LALEF; 14 e 22 lett. c LOG; 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF;
pronuncia: 1. L’appello è respinto.
2. La richiesta di prestazione di garanzia è respinta
3. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 3’000.--, da anticipare dall'appellante, è a carico di AP 1, la quale rifonderà a AO 1 fr. 10’000.-- di indennità.
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4. Intimazione
- __________. PA 2, __________;
- __________. PA 1, __________.
Comunicazione alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario
Trattandosi di misura cautelare, e ritenuto che il valore litigioso della vertenza è di fr. 2’903'477.50 (art. 11 lett. a CPC), contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF), con la limitazione di cui all'art. 98 LTF.