Incarti n. 14.2010.32 14.2010.33
Lugano 10 maggio 2010 CJ/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Epiney-Colombo
segretario:
Jaques
statuendo sulle cause a procedura sommaria appellabili (EF__________/__________2) promosse con istanze 29 gennaio 2010 da
AP 1
contro
AO 1 patrocinata dall’ PA 1
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio delle opposizioni interposte ai precetti esecutivi n. __________-01 e __________-02;
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di Bellinzona, con sentenze 31 marzo 2010 di analogo tenore, ha così deciso:
"1. L’istanza 29 gennaio 2010 è respinta.
2. La tassa di giustizia e le spese di fr. 340.--, da anticipare dall’istante, rimangono a suo carico, con obbligo di rifondere alla controparte fr. 500.-- a titolo di indennità.
3. omissis";
sentenze tempestivamente dedotte in appello dall'istante, che con atti 6 aprile 2010 ha postulato l’annullamento delle sentenze impugnate e la loro riforma nel senso dell’accoglimento delle istanze;
viste le osservazioni 29 aprile 2010 della parte appellata, che si è opposta al gravame, con protesta di spese e ripetibili;
richiamati i decreti presidenziali 8 aprile 2010, con cui agli appelli è stato concesso effetto sospensivo;
ritenuto
in fatto:
A. Con precetto esecutivo n. __________-02 dell’UEF di Bellinzona (doc. M), AP 1 ha escusso AO 1 in via di realizzazione del pegno immobiliare gravante il fondo part. n. __________ RFD __________, di proprietà di N__________ e AO 1, per l'incasso di fr. 549’819.30, oltre interessi e spese, indicando quale titolo di credito “Mutuo no. __________di capitali fr. 490'000” e quale pegno quattro cartelle ipotecarie al portatore di fr. 334'000.--, rispettivamente fr. 86'000.--, 70'000.-- e fr. 50'000.-- gravanti il summenzionato fondo. L’escutente ha d’altronde fatto emettere un altro precetto esecutivo (n. __________-01) per il medesimo credito contro N__________ nella sua qualità di condebitore (doc. O), di cui una copia è stata notificata alla moglie nella sua qualità di comproprietaria del fondo gravato (doc. N).
Avendo AO 1 interposto opposizione, a differenza di N_______ (doc. O), la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio con istanze dirette contro l’escussa sia nella sua qualità di condebitrice solidale (inc. EF__________2) che di comproprietaria del pegno (inc. EF__________1).
B. All'udienza di contraddittorio del 18 marzo 2010, la parte istante ha confermato le proprie istanze, ostendendo al giudice gli originali delle cartelle ipotecarie, mentre la parte convenuta si è opposta, facendo valere il carattere asseritamente irrito della procedura, in quanto non è stato notificato un precetto esecutivo a N__________ nella sua qualità di comproprietario del pegno, ciò che ne impedisce la realizzazione, non ha indicato che si trattava di abitazione familiare, non avrebbe correttamente formulato il petitum delle istanze (implicitamente sembra censurare l’omissione di un’esplicita richiesta di accertamento dell’esistenza del pegno) e non ha rispettato il termine di 10 giorni stabilito dall’art. 153a LEF. Argomenti poi integralmente contestati dall’istante.
C. Con sentenze 31 marzo 2010, il Pretore del Distretto di Bellinzona ha respinto le istanze, considerandole tardive poiché inoltrate più di dieci giorni dopo la comunicazione delle opposizioni, in contrasto con il requisito dell’art. 153a LEF.
D. Contro la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente AP 1, facendo valere come la conseguenza dell’inosservanza del termine di cui all’art. 153a LEF non sia quella indicata dal primo giudice, bensì unicamente la revoca dell’avviso ai locatori ed affittuari, ciò che del resto nel caso concreto non è avvenuto, giacché il fondo non è affittato siccome vi abita l’escussa. L’appellante ha d’altronde preso posizione sulle altre censure sollevate dall’escussa in prima sede, su cui si ritornerà, nella misura necessaria ai fini del giudizio, nei seguenti considerandi.
E. Le osservazioni della parte appellata in massima parte riproducono il testo della risposta di causa, sicché si può rinviare a quanto già esposto sopra (ad B).
Considerato
in diritto:
1. Gli appelli di AP 1, quand’anche riferiti a due sentenze formalmente distinte, riguardano la stessa esecuzione (Foëx, Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 20 ad art. 153); il precetto notificato al debitore e al terzo proprietario è infatti il medesimo (art. 153 cpv. 2 LEF), che per motivi di ordine pratico viene stampato con suffissi (-01 e -02) diversi. Le cause di cui agli inc.14.2010.32 e 14.2010.33 vanno quindi considerate come connesse ai sensi dell'art. 320 CPC (per rinvio dell’art. 25 LALEF) e possono essere congiunte ed evase con una sola sentenza.
2. Giusta l’art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico – segnatamente una cartella ipotecaria – o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione. Questo vale pure nell’esecuzione in via di realizzazione del pegno (art. 153 cpv. 4 LEF), sia per il credito che per il diritto di pegno (art. 153a cpv. 1 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8a ed., Berna 2003, n. 13 ad § 33; Bernheim/ Känzig, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. II, n. 7 ad art. 153a; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. II, Losanna 2000, n. 56 ss. ad art. 153).
3. Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa – quindi anche in sede d'appello, e ciò a prescindere dalla presenza delle parti all’udienza di primo grado e, se presenti, dalle ragioni da loro sostenute (CEF 30 giugno 1972 in re Faoro, Rep. 1972, p. 344, cons. 6; CEF 8 aprile 1974 in re De Vittori, Rep. 1975, p. 101) – se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep. 1989, p. 331) nonché, nell'esecuzione in via di realizzazione di pegno, se vi è un titolo attestante l'esistenza del pegno indicato nel precetto esecutivo, dato che, salvo menzione espressa contraria, l'opposizione è presunta diretta sia contro il credito sia contro l'esistenza di un diritto di pegno (art. 85 RFF). Nella fattispecie, è pacifico – e del resto non è controverso – che le cartelle ipotecarie ostese dall’istante in prima sede costituiscono validi titoli per il rigetto provvisorio delle opposizioni interposte dalla parte appellata.
4.Giusta l'art. 153a cpv. 1 LEF, se è stata fatta opposizione, il creditore può chiederne il rigetto o promuovere l’azione di accertamento del credito o del diritto di pegno entro dieci giorni dalla comunicazione dell'opposizione. Contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice e dalla parte appellata, l'inosservanza di questo termine non ha quale conseguenza la perenzione dell’esecuzione – la stessa è infatti disciplinata dall’art. 154 cpv. 2 LEF – bensì unicamente la decadenza dell'ingiunzione eventualmente fatta ai locatari o agli affittuari in virtù dell'art. 152 cpv. 2 LEF di pagare le pigioni e i fitti all'ufficio di esecuzione, ciò che risulta esplicitamente dagli art. 153a cpv. 3 LEF e 93 cpv. 3 RFF (CEF 27 settembre 2004, inc. 15.04.116, cons. 2; autorità di vigilanza d Basilea-Città del 30 luglio 2003, BlSchK 2005, 158 ss.; Bernheim/Känzig, op. cit., n. 2 ad art. 153a; Foëx, op. cit., n. 18-19 ad art. 153a; Käser, Kurzkommentar SchKG, Basilea 2009, n. 13 ad art. 153a; Amonn/Walther, op. cit., loc. cit.); persino l'estensione del diritto di pegno immobiliare alle pigioni e ai fitti ai sensi dell'art. 806 CC è indipendente dal rispetto del termine dell’art. 153a LEF (Gilliéron, op. cit., n. 13 ad art. 153a, con rif.).
5.L’omessa notifica di precetto esecutivo al marito dell’escusso nella sua qualità di comproprietario del pegno è irrilevante in questa sede. Siffatta circostanza non ha infatti influsso sull’esistenza o l’importo del credito posto in esecuzione e la legge non impone all’escutente di agire simultaneamente contro tutti i coescussi. Tuttavia, in virtù del principio posto all’art. 100 cpv. 1 RFF, la realizzazione del pegno, nell’ambito della procedura esecutiva diretta contro la moglie, potrà essere richiesta solo dopo che il relativo precetto esecutivo sarà stato notificato anche al marito e sarà diventato definitivo.
6.È pure irrilevante il fatto che l’escutente non abbia indicato nella domanda di esecuzione il fatto che il fondo gravato da pegno costituisce abitazione familiare degli escussi: l’art. 153 cpv. 2 LEF non prescrive infatti indicazioni particolari – e diverse tra di esse – sui precetti esecutivi da notificare al terzo proprietario e al coniuge dell’escusso (come già visto al considerando 1 il precetto è invero lo stesso), sicché è sufficiente la notifica di una sola copia dell’atto al coniuge dell’escusso quando è anche comproprietario del fondo gravato su cui sorge l’abitazione familiare.
7.Non merita un miglior esito la censura riferita all’asserita incorretta formulazione del petitum delle istanze. In effetti, secondo la giurisprudenza della Camera (CEF 5 settembre 2003, inc. 15.03.127; 15 marzo 2004, inc. 14.03.91, cons. 4.1, RtiD II-2004 735 ss n. 82c; 5 settembre 2003, inc. 14.06.3, c. 3a), il giudice del rigetto deve verificare d’ufficio (cfr. Staehelin, op. cit., n. 50 ad art. 84) l’esistenza di un valido titolo di rigetto sia per il credito che per il diritto di pegno quando né l’opposizione né l’istanza sono espressamente limitate all’una o all’altra ipotesi. Si tiene così conto del fatto che dal 1° gennaio 1997 l’escusso non è più tenuto a indicare se l’opposizione concerne anche il diritto di pegno (cfr. art. 85 RFF).
8. Gli appelli vanno quindi accolti.
8.1. Tassa di giustizia ed indennità seguono la soccombenza (cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
8.2. Ai sensi dell'art. 62 cpv. 1 OTLEF, nelle contestazioni concernenti tra l'altro il rigetto dell'opposizione (art. 25 n. 2 lett. a LEF), il giudice può, su domanda della parte vincente, condannare quella soccombente al pagamento di un'equa indennità come risarcimento delle spese. Tale indennità è destinata a coprire la perdita di tempo e le spese (come esplicitamente indicato nel testo della norma in lingua tedesca); se del caso, essa può comprendere anche le spese derivanti dal patrocinio da parte di un avvocato (DTF 119 III 69; CEF 28 febbraio 2007, inc. 14.06.106, cons. 1), ciò che in concreto è ovviamente escluso, siccome l’appellante non è patrocinata da avvocato iscritto al Registro cantonale degli avvocati. A favore del servizio giuridico della parte va riconosciuta solo “un’indennità per il disturbo” (“Umtriebsentschädigung”, cfr. Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/ Ginevra/Monaco 1998, n. 74 ad art. 84), che nella fattispecie va fissata in fr. 100.-- per ogni istanza in prima sede e in fr. 200.-- per ogni appello in seconda sede.
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 82, 153, 153a LEF, 93, 100 RFF nonché 48, 49, 61 e 62 OTLEF;
pronuncia
1. Le procedure dipendenti dagli appelli 6 aprile 2010 di AP 1, __________, riferiti alle cause EF__________1/__________2 della Pretura del Distretto di Bellinzona sono congiunte.
2. L’appello è accolto.
2.1. Di conseguenza, i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza 31 marzo 2010 (inc. EF.__________ 1) del Pretore del Distretto di Bellinzona, sono riformati come segue:
“1. L’istanza è accolta.
§. Di conseguenza, l’opposizione interposta al precetto esecutivo n. __________-01 dell’UEF di Bellinzona è rigettata in via provvisoria.
2. La tassa di giustizia e le spese di fr. 240.-- sono poste a carico diAO 1, che rifonderà a controparte fr. 100.-- a titolo di indennità.”
2.2. La tassa di giustizia di fr. 1’000.--, già anticipata dall'appellante, è posta a carico di AO 1, con l’obbligo di rifondere a controparte fr. 200.-- a titolo di indennità.
3. L’appello è accolto.
3.1. Di conseguenza, i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza 31 marzo 2010 (inc. EF__________2) del Pretore del Distretto di Bellinzona, sono riformati come segue:
“1. L’istanza è accolta.
§. Di conseguenza, l’opposizione interposta al precetto esecutivo n. __________-02 dell’UEF di Bellinzona è rigettata in via provvisoria.
2. La tassa di giustizia e le spese di fr. 240.-- sono poste a carico di AO 1, che rifonderà a controparte fr. 100.-- a titolo di indennità.”
3.2. La tassa di giustizia di fr. 1’000.--, già anticipata dall'appellante, è posta a carico di AO 1, con l’obbligo di rifondere a controparte fr. 200.-- a titolo di indennità.
4. Intimazione a: – AP 1, __________;
– avv.PA 1, __________.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Bellinzona.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 549’819.30 contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).