Incarto n. 14.2010.105
Lugano 21 dicembre 2010 B/fp/lw
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Epiney-Colombo
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza 9 settembre 2010 presentata da
AO 1 __________
contro
AP 1 __________ patrocinata dall’ PA 1 __________
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________, con sentenza 17 novembre 2010 (EF.2010.__________) ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento di AP 1, __________, a far tempo da giovedì
18 novembre 2010 alle ore 10.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP 1 che con atto
18 novembre 2010 ed integrazione 19 novembre 2010 ne postula l’annullamento;
preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni;
rilevato che con decreto presidenziale 23 novembre 2010 all’appello è stato
concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
In fatto
A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’UE di __________ AO 1 ha chiesto il fallimento di AP 1 per il mancato pagamento di fr. 20'000.-- oltre accessori, dedotti eventuali acconti.
B. All’udienza di contraddittorio del 27 ottobre 2010 nessuno è comparso.
C. Con sentenza 17 novembre 2010 il Pretore del Distretto di __________, ha pronunciato il fallimento di AP 1 a far tempo da giovedì 18 novembre 2010 alle ore 10.00.
D. Con l’appello e la relativa integrazione AP 1 sostiene di avere concordato un accordo rateale con la creditrice a partire dal mese di settembre 2010, in seguito al quale ha già provveduto a versare due rate mensili di fr. 800.--. A comprova delle sue allegazioni ha prodotto un invio e-mail del 19 settembre 2010 della creditrice, sul quale quest’ultima ha indicato quale oggetto: “Conferma dell’accordo di pagamento”. Nel suo messaggio l’istante da un canto conferma la proposta di pagamento della debitrice del 1. settembre 2010, rilevando che questa entrerebbe in vigore, se l’autorità giudiziaria dovesse accogliere l’appello, dall’altro canto AO 1 si dichiara d’accordo con l’inoltro dell’appello, esprimendo la sua speranza di poter “riprendere” l’accordo di pagamento citato.
Considerato
In diritto
1. Secondo l’art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita all’autorità giudiziaria superiore entro 10 giorni dalla notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza. Fatti nuovi ai sensi della citata norma (unechte Noven) possono essere invocati indistintamente fino alla scedenza del termine di ricorso (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco, 1998, n. 19 ad art. 174). Al riguardo va annoverato, come caso classico, il pagamento dell’importo posto in esecuzione, compresi interessi e spese, prima che il giudice pronunci il fallimento, senza che questi sia stato avvertito della circostanza (Gilliéron, Poursuite pour dette, faillite et concordat, 4a edizione, Basilea/Ginevra/Monaco, 1985, pag. 279 n. 1446); circostanza che, se a lui nota, gli avrebbe impedito di pronunciare il fallimento (art. 172 cpv. 1 n. 3 LEF). Altrettando dicasi nel caso in cui il creditore ha concesso una dilazione al debitore prima della pronuncia del fallimento (art. 172 cpv. 1 n. 3 LEF).
2. Orbene, la creditrice con il suo messaggio e-mail del 19 novembre 2010 ha confermato la proposta di pagamento del 1. settembre 2010 dell’appellante ed espresso la sua speranza di poter “riprendere” tale accordo. A prescindere dell’osservazione dell’istante, secondo la quale l’accordo sarebbe entrato in vigore, se questa Camera avesse accolto l’appello, la formulazione “riprendere l’accordo” non può che significare che quest’ultimo era già in atto, fatto sostenuto dall’appellante che ha asserito di avere già effettuato il pagamento di due rate mensili di fr. 800.-- ciascuna, non negato dalla creditrice. Le precedenti considerazioni portano a concludere che AO 1 ha concesso una dilazione di pagamento alla debitrice prima della pronuncia del fallimento. Circostanza che, fosse stata nota al Pretore, gli avrebbe impedito di pronunciare il fallimento (art. 172 cpv. 1 n. 3 LEF). Nel caso di specie il fallimento di AP 1 va pertanto annullato ai sensi dell’art. 174 cpv. 1 LEF, l’appellante avendo fatto valere un fatto nuovo verificatosi anteriormente alla decisione di prima istanza.
3. L’appello va accolto.
La tassa di giustizia è posta a carico dell’appellante in ambedue le sedi (art. 49 OTLEF). Le spese dell’Ufficio fallimenti sono pure caricate all’appellante.
Per i quali motivi,
richiamato l’art. 174 cpv. 1 LEF
pronuncia
I. L’appello è accolto.
1. “La dichiarazione di fallimento 17 novembre 2010 pronunciata dal Pretore del Distretto di __________, inc. EF.2010.__________, nei confronti di AP 1, __________, è annullata.
2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a carico di AP 1.
3. Le spese dell’Ufficio fallimenti di __________, da anticipare come di rito, sono poste a carico di AP 1.”
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 120.--, già anticipata dall’appellante, resta a carico di AP 1.
III. Intimazione:
avv. PA 1, __________;
- AO 1, __________
- Ufficio esecuzione di __________, __________
- Ufficio fallimenti di __________, __________
- Ufficio cantonale del Registro di commercio, Lugano
Ufficio del Registro fondiario del Distretto di __________, __________ Comunicazione alla Pretura del Distretto di __________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).