Incarto n. 14.2009.98
Lugano 18 dicembre 2009 B/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza 7 ottobre 2009 presentata da
AO 1
contro
AP 1
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________, ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento di AP 1, , a far tempo da giovedì 19 novembre 2009 alle ore 14.00.
2./3./4. Omissis”.
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP 1 che con atto
19 novembre 2009 ne postula l’annullamento;
preso atto che la AO 1 con scritto 19 novembre 2009 ha
ritirato l’istanza di fallimento;
rilevato che con decreto presidenziale 23 novembre 2009 all’appello è stato
concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
In fatto:
A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’UE di __________ la AO 1 ha chiesto il fallimento __________ per il mancato pagamento di fr. 726.30 oltre accessori, dedotti eventuali acconti.
B. All’udienza di contraddittorio dell’11 novembre 2009 nessuno
è comparso.
C. Con sentenza 18 novembre 2009 il Pretore del Distretto di __________, ha dichiarato il fallimento della AP 1 a far tempo da giovedì 19 novembre 2009 alle ore 14.00.
D. Con l’appello la AP 1 sostiene di avere saldato l’esecuzione in oggetto alle ore 13.03 e pertanto anteriormente all’apertura del fallimento, producendo una ricevuta in tal senso della creditrice relativa al versamento di fr. 1'200.-- (doc. A). Inoltre rileva che la creditrice con fax del 19 novembre 2009 ha comunicato alla Pretura di avere ricevuto quanto dovuto entro le ore 14.00 di quello stesso giorno e di ritirare l’istanza di fallimento (doc. B). Questo fax, osserva l’appellante, è stato inviato dalla AO 1 alla Pretura non alle 14.04 (recte: 14.05), bensì alle 13.04 (recte: 13.05) del 19 novembre 2009, per mancato aggiornamento del fax all’ora solare, come confermato dalla AO 1 con fax dello stesso giorno (doc. C).
Considerato
In diritto:
1.Secondo l’art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita all’autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza (pseudonova o nova impropri).
Ai sensi dell’art. 174 cpv. 2 LEF l’autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto (art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF), che l’importo dovuto è stato depositato presso l’autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore (art. 174 cpv. 2 n. 2 LEF) o che il creditore ha ritirato la domanda di fallimento (art. 174 cpv. 2 n. 3 LEF) (nova propri).
Pseudonova ai sensi dell’art. 174 cpv. 1 LEF, avveratisi già anteriormente all’apertura del fallimento, possono essere fatti valere illimitatamente (Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Zurigo 1997/99, n. 14 ad art. 174). È invece possibile far valere fatti nuovi in senso proprio, limitati ai casi previsti dall’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF, oltre a rendere verosimile la propria solvibilità, solo quando il primo giudice ha aperto il fallimento (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco, 1998, n. 20 ad art. 174).
Secondo l’art. 175 LEF il fallimento si considera aperto dal momento in cui è dichiarato. Il giudice stabilisce tale momento nella sentenza.
Il Tribunale federale, essendo a conoscenza che alcuni giudici del fallimento aggiornano l’effetto della loro decisione di anche 24 ore dopo la sua pronuncia – pratica che è stata giudicata incongrua –, ha ritenuto che le autorità dell’esecuzione e del fallimento devono considerare come momento dell’apertura del fallimento, il momento che il giudice ha indicato nella sua decisione, ancorché questa decisione è stata pronunciata anteriormente (DTF 60 III 4; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillite, Losanna 2001, art. 159-270, n. 10 ad art. 175).
L’appellante adduce di avere saldato l’esecuzione in oggetto anteriormente all’apertura del fallimento. A sostegno del suo assunto liberatorio essa ha prodotto una ricevuta della AO 1 in merito al pagamento di fr. 1'200.-- registrato il 19 novembre 2009 alle ore 13.03 (doc. A in basso a destra). La AP 1 ha poi prodotto un fax della AO 1 inviato il 19 novembre 2009 alle ore 14.04 (recte: 14.05) alla Pretura (doc. B), con cui la creditrice ha comunicato il ritiro dell’istanza di fallimento. L’appellante rileva che l’ora ivi indicata è errata corrispondendo ancora all’ora legale e che il fax è stato in effetti inviato alle ore 13.04 (recte: 13.05). A comprova della sua allegazione ha prodotto un ulteriore fax della AO 1 inviatole il 19 novembre 2009 (doc. C), in cui viene confermato quanto asserito dall’appellante. Nel caso in esame il Pretore ha dichiarato il fallimento con decisione del 18 novembre 2009 stabilendone l’apertura, ai sensi dell’art. 175 cpv. 2 LEF, per il giorno seguente, ossia per il 19 novembre 2009 alle ore 14.00. Questo termine costituisce il momento determinante per l’appellante per potersi avvalere, anteriormente, di pseudonova ai sensi dell’art.174 cpv. 1 LEF e posteriormente, di nova propri ai sensi dell’art. 174 cpv. 2 LEF. Il pagamento dell’esecuzione in oggetto effettuato dall’appellante il 19 novembre 2009 alle ore 13.03 rispettivamente il ritiro dell’istanza di fallimento comunicata dall’istante alla Pretura con fax del 19 novembre 2009 delle ore 13.04 costituiscono prove sufficienti dell’avvenuto saldo dell’esecuzione in oggetto rispettivamente del ritiro dell’istanza di fallimento anteriormente all’apertura del fallimento ai sensi dell’art. 174 cpv. 1 LEF. Di conseguenza il fallimento pronunciato nei confronti della AP 1 può essere annullato.
2.L’appello va accolto.
La tassa di giustizia è posta a carico dell’appellante in ambedue le sedi (art. 49 OTLEF). Le spese dell’Ufficio fallimenti sono pure caricate all’appellante.
Per i quali motivi,
richiamato l’art. 174 cpv. 1 LEF
pronuncia:
1. L’appello è accolto.
“1. La dichiarazione di fallimento 19 novembre 2009 pronunciata dal Pretore del Distretto di __________, inc. EF.__________, nei confronti della AP 1, __________, è annullata.
2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a carico della AP 1.
3. Le spese dell’Ufficio fallimenti di __________, da anticipare come di rito, sono poste a carico della AP 1.”
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 120.--, già anticipata dall’appellante, resta a carico della AP 1.
III. Intimazione:
AP 1l, __________,
AO 1, __________ Ufficio esecuzione di __________, __________ Ufficio fallimenti di __________, __________ Ufficio cantonale del Registro di commercio, __________ Ufficio del Registro fondiario del Distretto di __________, __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art,. 72 e segg. LTF).