Incarto n. 14.2009.90
Lugano 28 dicembre 2009 B/fp/lw
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Epiney-Colombo ed Ermotti
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 18 giugno 2009 presentata da
AO 1 patrocinata dall’ PA 2 __________
contro
AP 1 patrocinata dall’ PA 1 __________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 12/18 maggio 2009 dell’UEF di __________;
sulla quale istanza il Pretore della Giurisdizione di __________ con sentenza 8 ottobre 2009 ha così deciso:
“1. L’istanza 18 giugno 2009 è parzialmente accolta.
1.1. È rigettata in via provvisoria l’opposizione interposta da AP 1, __________, avverso il precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti di __________ limitatamente all’importo di fr. 35'572.-- oltre interessi del 5% su fr. 17'775.-- a decorrere dall’1.01.2009 e su fr. 17'775.-- a decorrere dall’1.04.2009.
2. La tassa di giustizia di fr. 500.--, comprensiva delle spese e da anticipare da
AO 1, come di rito, le resta a carico in ragione di fr. 40.--,
mentre la rimanenza è posta a carico di AP 1 che rifonderà a AO 1 fr. 1'000.-- a titolo di indennità parziali.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP 1 che con atto 26 ottobre 2009
postula la reiezione dell’istanza, protestate spese e ripetibili;
rilevato che con ordinanza presideziale del 28 ottobre 2009 all’appello non è stato
concesso l’effetto sospensivo;
lette le osservazioni della parte appellata;
ritenuto
In fatto
A. Con PE n. __________ del 12/18 maggio 2009 dell’UEF di __________ la AO 1 ha escusso la AP 1 per fr. 38'382.-- oltre interessi al 7% dal 1. gennaio 2009 e fr. 202.--, indicando quale titolo di credito: “Pigione lorda ufficio e due parcheggi interni dal 01.01.2009 – 30.06.2009 – Spese verbale DR No. __________ del 08.05.2009.”
Interposta tempestiva opposizione dall’escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio.
B. La procedente fonda la sua pretesa su un contratto di locazione stipulato con l’escussa il 23 ottobre 2004 (doc. C), avente per oggetto una superficie di 450 m2 da destinare ad uso ufficio nello stabile sito in via __________ a __________. Il canone di locazione è stato stabilito in fr. 67'500.-all’anno (compresi fr. 11'250.-- quale acconto per le spese accessorie), adeguabile ogni anno alle variazioni dell’indice nazionale dei prezzi al consumo, da pagare anticipatamente in rate trimestrali di fr. 16'875.-- al 1. giorno del mese. Le parti hanno inoltre concluso un contratto di locazione (doc. D), relativo a quattro posti auto coperti per complessivi fr. 7'200.-- annui, con termine di pagamento e di durata analoghi al contratto principale. La locazione ha avuto inizio il 15 dicembre 2004 e viene a scadenza il 31 dicembre 2009. In seguito al mancato pagamento delle pigioni dal 1. gennaio 2009 la procedente ha esercitato il diritto di ritenzione, di cui agli art. 268 e ss. CO, chiedendo all’UEF di __________ di redigere l’inventario dei beni della AP 1 (doc. E). Con il predetto PE n. __________ (doc. A), a convalida dell’inventario allestito l’8 maggio 2009, l’istante ha escusso la AP 1 per il pagamento dell’importo di fr. 38'382.-- oltre interessi del 7% dal 1. gennaio 2009 corrispondente alle pigioni di due trimestri, ossia da gennaio a giugno 2009, per la locazione dell’ufficio e di due posti auto e per il pagamento di fr. 202.-- per le spese di allestimento dell’inventario. La procedente chiede il rigetto provvisorio dell’opposizione limitatamente al credito.
C. All’udienza di contraddittorio l’escussa ha eccepito la compensazione del credito fatto valere dall’istante con una sua contropretesa di ca. fr. 175'000.-- quale indennizzo per le migliorie apportate all’ufficio locato. La convenuta ha poi eccepito l’esistenza di un accordo di dilazione relativo al pagamento delle pigioni per l’anno 2009. Infine ha sostenuto che il comportamento tenuto dalla locatrice costituisce un abuso di diritto, ritenuto che prima si è dichiarata disponibile a quantificare l’indennizzo dovutole rispettivamente a concederle una dilazione di pagamento delle pigioni e poi ha proceduto con la promozione nei suoi confronti dell’esecuzione in oggetto.
D. Con sentenza dell’8 ottobre 2009 il Pretore della Giurisdizione di __________ ha accolto parzialmente l’istanza, rilevando che dalla clausola 8.3. del contratto di locazione risulta che il diritto a chiedere un indennizzo al termine del rapporto è subordinato al fatto che il locatore abbia dato la sua autorizzazione e abbia rinunciato a chiedere il ripristino. Sempre in base al contratto (clausola 8.1), che riprende il contenuto del disposto dell’art. 260a CO, il consenso del locatore a migliorie e modifiche dell’ente locato deve essere dato per iscritto. Del realizzarsi, nel caso concreto, di questa condizione nulla emerge agli atti. In ogni caso, ha rilevato il primo giudice, ad escludere categoricamente la compensabilità dei due crediti, interviene la dottrina in materia di locazione, la quale precisa che, salvo convenzione contraria che nel caso non è data -, l’indennità non è dovuta che al termine del contratto. Durante la locazione non è quindi possibile compensare l’eventuale credito per indennità con la pigione. Il Pretore ha pertanto respinto l’eccezione di compensazione.
In merito all’eccepita dilazione che l’escussa pretende le sia stata concessa dalla locatrice, il primo giudice ha ritenuto che tra le parti erano in atto delle trattative in merito alla richiesta della conduttrice di compensare le pigioni scadute con il preteso indennizzo per le migliorie apportate ai locali. Queste trattative sono però definitvamente naufragate con la comunicazione del rifiuto da parte della proprietaria dell’immobile di accettare non solo la compensazione, ma anche la ancora prematura quantificazione del credito posto in compensazione. Il Pretore ha rilevato che la locatrice ha informato la conduttrice di volere attendere, come suo diritto, il pagamento delle pigioni arretrate e la fine della locazione per riaprire la discussione sul preteso indennizzo. D’altro canto la conduttrice non ha sostenuto l’esistenza di un accordo di dilazione nell’ambito della procedura di erezione dell’inventario. Questa eccezione è stata sollevata la prima volta nell’ambito della procedura di rigetto dell’opposizione.
Il Pretore ha infine osservato che il comportamento della locatrice non può essere ritenuto abusivo visto come il suo temporeggiamento non ha provocato alcun pregiudizio alla conduttrice ed anzi, considerate le asserite difficoltà finanziarie, quest’ultima ha potuto beneficiare di una moratoria di fatto nel pagamento delle pigioni. L’istanza è stata accolta limitatamente all’importo di fr. 35'550.-- per le pigioni lorde di due trimestri per gli uffici e per due posti auto oltre a fr. 202.-- per le spese di inventario. L’interesse di mora è stato riconosciuto al tasso legale del 5%, non avendo la procedente provato il tasso di sconto bancario di cui all’art. 104 cpv. 3 CO che non è fatto notorio, con decorrenza dal 1. gennaio 2009 per fr. 17'775.-- e dal 1. aprile 2009 per i rimanenti fr. 17'775.--.
E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata l’escussa riconfermandosi in sostanza nelle sue eccezioni di prima sede.
F. Delle osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.
Considerato
In diritto
1. Se il credito si fonda su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF). La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi emergano gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in: Rep 1989 pag. 338 con riferimenti).
Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Cometta, op. cit., pag. 331). Il procedente deve anche dimostrare, con documenti, l'esigibilità del credito posto in esecuzione prima dell'inoltro dell'esecuzione (da ultimo CEF 19 giugno 2006 [14.2005.149], consid. 5 con rinvii).
Il contratto di locazione, firmato dal conduttore, può costituire riconoscimento di debito per il canone scaduto e per i costi accessori opportunamente cifrati (Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 114 ad art. 82; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 49 ad art. 82).
Il contratto di locazione in esame costituisce, in via di principio, valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione per le pigioni e per l’acconto per le spese accessorie per gli uffici e per i due posteggi per il periodo dal 1. gennaio al 30 giugno 2009.
2. Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente, ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (DTF 104 Ia 413 consid. 4; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung- und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82; Staehelin, op. cit., n. 87 segg. ad art. 82; Gilliéron, op. cit., n. 82 ad art. 82; Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, pag. 350 con rif.).
a) L’escussa ha sollevato l’eccezione di compensazione con un suo credito quantificato in fr. 175'000.-- per le spese da lei sostenute in seguito agli interventi apportati all’oggetto locato.
L’eccezione di estinzione del debito per compensazione deve essere accolta nella misura in cui il credito posto in compensazione sia reso attendibile (Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, § 36 n. 1 e segg. pag. 80 e segg.; Staehelin, op. cit. n. 93 ad art. 82 LEF). A tal fine spetta all’escusso rendere verosimile non solo il suo diritto a far valere la compensazione, ma anche, sulla base di giustificativi, la causa e l’importo del credito, ritenuto che la compensazione può avvenire solo nel caso in cui l’importo e l’esigibilità della contropretesa risultano con sufficiente chiarezza dalla documentazione agli atti (Panchaud/Caprez, op. cit., § 36 n. 1 e 2, pag. 81).
L’appellante solleva l’eccezione di compensazione con una sua contropretesa derivante dai costi sostenuti per i lavori apportati agli spazi locati, ritenuto che incontestatamente gli uffici le sono stati consegnati allo stato grezzo (cfr. verbale del contraddittorio del 30 settembre 2009 pag. 2). A sostegno della sua eccezione l’escussa ha prodotto diversi documenti relativi ai lavori eseguiti per un importo di fr. 193'605.04 (plico doc. 1). Da questi documenti appare verosimile che gli uffici locati hanno acquisito un plusvalore. Dalla clausola 8.3 del contratto di locazione (doc. C) emerge tuttavia che la richiesta di un adeguato indennizzo, alla fine del periodo di locazione, nel caso in cui l’oggetto locato ha acquisito un plusvalore duraturo e rimarchevole grazie alle modifiche o ai rinnovi apportati dal conduttore, è subordinato al fatto che il locatore abbia dato la sua autorizzazione e abbia rinunciato al ripristino. La clausola 8.1 del contratto di locazione, che riprende il contenuto dell’art. 260a CO, prevede che per eventuali modifiche costruttive o di altra natura nonché per miglioramenti di qualsiasi genere all’oggetto della locazione il conduttore deve avere l’autorizzazione scritta del locatore. Dagli atti non emerge che la locatrice abbia dato la sua autorizzazione scritta alla conduttrice in relazione agli interventi apportati all’oggetto locato. Un’autorizzazione non risulta nemmeno dalla clausola 20 del contratto di locazione che prevede quanto segue: “I locali vengono ripresi dal conduttore nello stato attuale. Qualsiasi miglioria o trasformazione vanno a carico del conduttore. Il locatore provvederà al tinteggio delle pareti esterne (senza pareti divisorie), alla regolazione del pavimento tecnico e posa della moquette esistente nonché tinteggio della porta di entrata. Parte integrante del contratto di locazione planimetria degli spazi come progettati dal conduttore. Alla fine del rapporto locativo, la proprietaria rinuncia al ripristino dell’ufficio allo stato di consegna (stato grezzo) previo sopralluogo ed idoneità al riaffitto a terzi quale uso uffici”. Infatti questa clausola prevede chiaramente che qualsiasi lavoro di miglioria o trasformazione sarebbe andato a carico della conduttrice. Dal fatto poi che la locatrice abbia rinunciato al ripristino degli uffici allo stato grezzo - del resto non incondizionatamente, ma previo sopralluogo ed idoneità al riaffitto a terzi quale uso ufficio - non può essere dedotto che quest’ultima si sia impegnata a versare alla conduttrice un indennizzo per gli interventi effettuati, ritenuto quanto previsto dalla predetta clausola 8.1, ossia la necessità dell’autorizzazione scritta della locatrice per l’apporto di modifiche o migliorie. D’altro canto la compensabilità dei due crediti viene esclusa dalla dottrina, secondo la quale, salvo convenzione contraria – che nel caso in esame, come si è visto, non è data – l’indennità non è dovuta che al termine del contratto. Durante il rapporto di locazione non è quindi possibile compensare l’eventuale credito per indennizzo con la pigione (SVIT-Kommentar, 3a, ed. 2008, n. 84-85 ad art. 260-260 CO; Higi, Zürcher Kommentar, Die Miete, n. 73 ad art. 260a CO; Weber, Basler Kommentar, OR I, 4a ed. 2007, n. 5 ad art. 260a; Lachat, Commentaire Romand, CO I, Basilea 2003, n. 8 ad art. 260a).
L’eccezione di compensazione sollevata dall’appellante va quindi respinta.
b) L’escussa ha poi eccepito l’esistenza di un accordo di dilazione che renderebbe inesigibile il credito posto in esecuzione dall’istante.
A sostegno della sua eccezione AP 1 ha prodotto una dichiarazione scritta del 29 settembre 2009 di un suo ex collaboratore W__________ K__________ N__________ (doc. 4), in cui quest’ultimo, riferendosi ad un incontro avvenuto il 10 marzo 2009, ha asserito che la rappresentante della locatrice, P__________ G__________, avrebbe affermato la possibilità di compensare i crediti tra le parti e che in ogni caso la locatrice non avrebbe proceduto all’escussione delle pigioni scadute fino alla quantificazione dell’indennizzo da riconoscere alla conduttrice. Orbene nella procedura sommaria non è previsto l’interrogatorio di testi, mentre è permessa la produzione di una dichiarazione scritta di una persona che potrebbe essere ammessa quale teste (art. 20 cpv. 3 LALEF). Questa dichiarazione ha tuttavia minor efficacia probatoria (Cometta, op. cit. pag. 330; Staehelin, op. cit. n. 56 ad art. 84 e rif.). La predetta dichiarazione scritta di W__________ K__________
N__________ può quindi essere considerata. Essa va tuttavia esaminata tenendo conto degli ulteriori documenti prodotti. In particolare l’escussa ha inoltrato diverse e-mail scambiate tra le parti (doc. 5-8), da cui si evince che vi sono state delle discussioni in merito alla compensazione dell’indennizzo per le migliorie apportate agli uffici locati con le pigioni scadute e alla ricerca di un subentrante. Da una e-mail del 17 marzo 2009 (doc. 6) emerge che la rappresentante della locatrice, P__________ G__________, ha informato la conduttrice di avere trasmesso tutta la documentazione in merito alle spese sopportate alla proprietaria dell’immobile. Con e-mail del 10 aprile 2009 (doc. 9) P__________ G__________ ha comunicato all’appellante che la proprietaria pretendeva il pagamento delle pigioni e che un eventuale indennizzo sarebbe stato valutato solo alla fine della locazione. Da questa e-mail emerge pure che già in seguito al ricevimento della disdetta, nell’ottobre 2008, la locatrice aveva comunicato alla conduttrice che un eventuale indennizzo sarebbe stato preso in considerazione solo al termine della locazione. Le precedenti considerazioni non permettono di ritenere la concessione di una dilazione, asserita dall’escussa, come resa sufficientemente verosimile, per cui pure la relativa eccezione va respinta.
c) L’appellante ritiene infine il comportamento della locatrice abusivo ai sensi dell’art. 2 cpv. 2 CC, ritenuto che prima si è dichiarata disponibile a quantificare l’indennizzo dovutole rispettivamente a concederle una dilazione di pagamento delle pigioni e poi ha proceduto con la promozione dell’esecuzione in oggetto.
Il divieto dell’abuso di diritto è un principio generale applicabile a tutto l’ordinamento legale, compresa la procedura esecutiva (Cometta, op. cit., pag. 334). In generale si può affermare, che far valere un diritto è abusivo, qualora ciò appare in contraddizione con un precedente comportamento, il quale delude lecite aspettative (DTF 129 III 493 consid. 5.1.)
Dalla predetta e-mail del 10 aprile 2009 che P__________ G__________ ha inviato all’escussa (doc. 9), si evince che con questa comunicazione la locatrice ha ricordato quanto già dichiarato dopo la disdetta, ossia che un eventuale indennizzo sarebbe stato valutato solo alla fine del contratto di locazione. Orbene, il fatto che nell’ambito di un incontro tra la conduttrice e P__________ G__________, rappresentante della locatrice, avvenuto il 10 marzo 2009, si sia discusso delle spese sostenute dalla conduttrice e della ricerca di un subentrante non poteva far maturare nell’appellante nessuna lecita aspettativa in merito ad un indennizzo rispettivamente ad una dilazione di pagamento delle pigioni, ritenuto che, pochi giorni dopo l’incontro, ossia il 17 marzo 2009 P__________ G__________ ha comunicato all’appellante di avere trasmesso tutta la documentazione in merito alle spese sopportate per il rinnovo dell’ufficio alla proprietaria e che appena in possesso di una sua presa di posizione l’avrebbe informata (doc. 6). Con la citata e-mail del 10 aprile 2009 (doc. 9) la rappresentante della locatrice ha poi confermato alla conduttrice che un eventuale indennizzo sarebbe stato valutato dalla proprietaria solo alla fine della locazione. Queste circostanze portano a concludere che l’appellante non poteva lecitamente attendersi di avere raggiunto un accordo con la locatrice avente quale oggetto la compensazione con un suo presunto credito rispettivamente la dilazione delle pigioni scadute, per cui, nella promozione dell’esecuzione in oggetto nei suoi confronti non si ravvedono gli estremi dell’abuso di diritto ai sensi dell’art. 2 cpv. 2 CC. La sentenza pretorile va quindi confermata.
3. L’appello va respinto.
Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamato l’art. 82 LEF
pronuncia
1.L’appello è respinto.
2.La tassa di giustizia di fr. 750.--, già anticipata dall’appellante, resta carico di AP 1, la quale rifonderà a AO 1 fr. 1'000.-- a titolo di indennità.
3.Intimazione: - avv. PA 1, __________ - avv. PA 2, __________
Comunicazione alla Pretura della Giurisdizione di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Giacchè il valore litigioso della vertenza è di fr. 35'550.--, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).