Incarto n. 14.2009.81
Lugano 16 novembre 2009 LS/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 12 maggio 2009 da
AO 1 (patrocinata dall' PA 2 )
contro
AP 1 (patrocinato dall' PA 1 )
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta da AP 1 al PE n. __________ del 4 aprile/13 maggio 2008 dell'UE __________;
sulla quale istanza il Pretore __________, con sentenza 21 settembre 2009 (EF.2009.1323), ha così deciso:
“1. L'istanza è accolta e di conseguenza l'opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria.
2. La tassa di giustizia in fr. 210.–, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l'obbligo di rifondere a controparte fr. 450.– a titolo di indennità.
3. omissis”.
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escusso che con atto 1° ottobre 2009 ne postula la riforma nel senso di respingere l'istanza e confermare l'opposizione, con protesta di tasse, spese e ripetibili di primo e di secondo grado;
preso atto che l'istante con osservazioni del 26 ottobre 2009 chiede la reiezione dell'appello, protestate tasse, spese e ripetibili;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto: A. Con PE n. __________ del 4 aprile/13 maggio 2008 dell'UE __________, AO 1 ha escusso il marito AP 1 per la somma capitale di fr. 45'000.– oltre interessi al 5% dal 19 dicembre 2007, indicando quale titolo di credito: “Alimenti non pagati, liquidazione arretrata, spese diverse”. Interposta tempestiva opposizione, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio limitatamente a fr. 36'967.– oltre interessi.
B. L'istante fonda la pretesa posta in esecuzione sulla convenzione sulle conseguenze accessorie al divorzio sottoscritta da lei e dal marito escusso a __________ il 19/21 dicembre 2007 (doc. B). Per quanto attiene il mantenimento della famiglia la stessa prevede che per i figli __________ e __________ l'escusso versi alla madre -in via anticipata entro il primo di ogni mese- fr. 1'850.– (oltre gli assegni familiari) dal mese successivo al compimento del 7° anno di età fino al 12°, e fr. 2'050.– (oltre gli assegni familiari) dal mese successivo al compimento del 12° anno fino al 18° (doc. B, clausola n. 7). Nei confronti dell'istante, l'escusso si è inoltre obbligato a pagare -sempre in via anticipata entro il primo giorno di ogni mese- fr. 11'600.– da gennaio 2008 a gennaio 2011, fr. 11'400.– da febbraio 2011 a settembre 2013 e fr. 13'200.– (riservata l'eventualità di un perdurare del mantenimento del figlio __________ raggiunta la maggior età) da ottobre 2013 a gennaio 2017 (doc.B, clausola n. 10). Contestualmente alla sottoscrizione dell'accordo, il convenuto si è infine obbligato a versare fr. 10'000.– quale liquidazione per ogni e qualsiasi pretesa alimentare arretrata e per ogni spesa per i figli (doc. B, clausola n. 11).
C. All'udienza di contraddittorio 18 settembre 2009, l'istante ha confermato la domanda di rigetto provvisorio dell'opposizione per fr. 36'967.– (in luogo dei fr. 45'000.– di cui al precetto esecutivo) e rinviato alla documentazione agli atti. L'escusso vi si è opposto, contestando l'esistenza di un valido riconoscimento di debito. La contestuale procedura di divorzio avviata unilateralmente dall'istante in data 15 dicembre 2006 -di cui richiama agli atti il relativo incarto- proprio alla luce della convenzione 19 dicembre 2007 era stata convertita con decreto 27 agosto 2008 in richiesta comune di divorzio con accordo parziale. Per volontà concorde -o quantomeno per atti concludenti- le parti avevano però di fatto rinunciato all'applicazione e all'omologazione di quella convenzione. In effetti, nelle rispettive conclusioni 10/12 marzo 2009 che avevano formulato in quella sede, esse si erano limitate a confermare la volontà al divorzio demandando al Pretore la decisione su tutti gli altri punti. Peraltro, già il 24 aprile 2008 la moglie aveva chiesto al giudice del divorzio di riconoscerle un contributo alimentare di fr. 1'675.– per ciascun figlio e di fr. 3'370.– per lei (doc. 1). E, con decreto supercautelare 2 giugno 2008 emesso nelle more istruttorie erano appunto stati fissati dei contributi inferiori rispetto a quelli della convenzione, e meglio fr. 1'675.– (oltre assegni familiari) per ogni figlio e fr. 3'000.– per la moglie (doc. 2). Di fatto poi, per tutto il 2007 e i primi mesi del 2008, l'istante aveva accettato e si era ritenuta tacitata dal versamento di complessivi fr. 6'720.– (fr. 1'675.– per ogni figlio e fr. 3'370.– per lei), evidenziando con ciò il suo assenso a questo regime e non a quello pattuito nella convenzione. Pertanto, il credito non era nemmeno esigibile. Pure la liquidazione per contributi arretrati di fr. 10'000.– era superata, l'istante avendo avuto per mesi libero accesso a un suo conto bancario e alla sua carta di credito.
Per l'istante la convenzione 19 dicembre 2007 era perfettamente valida perlomeno fino al decreto supercautelare nelle more istruttorie datato 2 giugno 2008, ritenuto che le pretese poste in esecuzione erano appunto riferite ad periodo precedente l'emissione dello stesso. In duplica, il convenuto ha ribadito la sua tesi difensiva.
D. Con sentenza 21 settembre 2009 il Pretore __________, preso atto che l'istanza era limitata a fr. 36'967.–, ha accolto l'istanza rigettando in via provvisoria l'opposizione interposta al precetto esecutivo. Il primo giudice non ha richiamato l'incarto del divorzio dalla vicina Pretura in quanto la richiesta era incompatibile con l'esigenza di celerità della procedura sommaria e, comunque sia, gli atti erano già nelle mani dell'escusso. Ha quindi accertato che l'istante procedeva per l'incasso del saldo dei contributi maturati tra gennaio e maggio 2008 (fr. 15'600 x 4 mesi, dedotti fr. 36'633.–) oltre che per la liquidazione degli alimenti arretrati (fr. 10'000.–), periodo questo che esulava dall'assetto stabilito dal decreto supercautelare nelle more istruttorie 2 giugno 2008, valido a partire da quel mese. Ciò posto, visto che la convenzione 19 dicembre 2007 come tale non era mai stata contestata e che nulla indicava una unanime volontà delle parti a ritenerla superata, la stessa costituiva un valido riconoscimento di debito per il periodo cui l'esecuzione era riferita.
E. Contro la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente AP 1 chiedendo di respingere l'istanza e confermare l'opposizione interposta al precetto esecutivo. Come tale, non contesta che una convenzione possa costituire riconoscimento di debito. Rimprovera tuttavia al Pretore di non avere considerato che per volontà delle parti la stessa fosse da ritenersi ormai superata, eccezione che egli reputa di avere reso verosimile. In effetti, per il 2007 e i primi mesi del 2008, l'istante aveva accettato un importo mensile di fr. 6'720.– (fr. 1'675.– per ogni figlio e fr. 3'370.– per lei), limite questo entro il quale si era altresì attenuta formulando al giudice del divorzio la richiesta cautelare 24 aprile 2008. Ciò posto, persino il decreto supercautelare nelle more istruttorie 2 giugno 2008 stabiliva contributi inferiori rispetto a quelli pattuiti con la convenzione 19 dicembre 2007, mai omologata dal giudice. Era quindi in malafede che l'istante aveva dato avvio all'esecuzione in esame. L'appellante si duole infine del mancato richiamo da parte del Pretore dell'incarto sul divorzio, facilmente reperibile essendo depositato presso la vicina Pretura e che avrebbe reso ancor più evidente l'atteggiamento sleale assunto dall'istante.
F. Delle osservazioni della parte appellata, si dirà, se del caso, nel seguito.
Considerando
in diritto: 1. Se il credito si fonda su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF). La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in: Rep 1989 pag. 338 con riferimenti). In particolare, la convenzione relativa al mantenimento non omologata da un giudice legittima il rigetto provvisorio dell'opposizione (Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Ergänzungsband, Basilea 2005, n. 142 ad art. 82, che rinvia a OGer TG: RBOG 1998 100 segg.).
Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Cometta, op. cit., pag. 331). Il procedente deve anche dimostrare, con documenti, l'esigibilità del credito posto in esecuzione prima dell'inoltro dell'esecuzione (CEF 19 giugno 2006 [14.2005.149], consid. 5 con rinvii).
2. Nel caso specifico, la procedente ha specificato di procedere in giudizio per l'incasso dei contributi di mantenimento dovuti a lei e ai due figli per il lasso di tempo intercorso da gennaio 2008 ad aprile 2008 compresi (istanza, pag. 2 in basso) -e peraltro il precetto esecutivo è stato emesso il 4 aprile 2008- e per gli alimenti arretrati nei termini pattuiti dalle parti sottoscrivendo la convenzione sulle conseguenze accessorie al divorzio 19 dicembre 2007. Ciò posto, per il periodo in questione, l'escusso si è così impegnato a versare all'istante un contributo alimentare mensile di fr. 2'050.– per il figlio __________ (6 ottobre 1995), di fr. 1'850.– per __________ (26 gennaio 1999) e di fr. 11'600.– per l'istante (doc. B, pag. 1 e clausole n. 7 e 10) -somme queste diventate esigibili il primo giorno di ogni mese- oltre a liquidare con un indennizzo a saldo di fr. 10'000.– quelli arretrati (doc. B, clausola n. 11) -cifra esigibile dal giorno della sottoscrizione della convenzione. Come tale pertanto, quest'ultima vale senz'altro quale titolo di rigetto provvisorio per la somma complessiva di fr. 72'000.– (2'050+1'850+11'600 x 4mesi e 10'000), ossia i contributi alimentari riferiti a gennaio, febbraio, marzo e aprile 2008 e la liquidazione per alimenti arretrati.
Invero, secondo la convenzione 19 dicembre 2007, i contributi alimentari per i figli non sono comprensivi dell'assegno familiare di base, che pertanto andrebbe a loro aggiunto (doc. B, clausola n. 7). E, in linea di massima, nella misura in cui sono dovuti, di per sé gli “assegni per i figli” sono considerati nell'ambito di una procedura di rigetto dell'opposizione (cfr. Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi, Zurigo 2000, pag. 205 seg.; e, in modo specifico, a proposito del rigetto definitivo: Staehelin, op. cit., Ergänzungsband, Basilea 2005, n. 42 ad art. 80). Nel suo conteggio però, in proposito, l'istante parte dal presupposto che sia dovuto un importo di fr. 200.– per ciascun figlio (4'300./.3'900 diviso 2), cifra questa stabilita è vero dall'art. 5 cpv. 1 della LAFam (Legge federale sugli assegni familiari: RS 836.2) in vigore però solo dal 1° gennaio 2009. Prima di allora, per quanto attiene il Cantone Ticino, la questione era regolata dalla Legge sugli assegni di famiglia dell'11 giugno 1996 (abrogata dall'art. 77 della Legge sugli assegni di famiglia (LAF) del 18 dicembre 2008: RL 6.4.1.1) che prevedeva un importo di fr. 183.– (art. 16 cpv. 1 vLAF). Nondimeno, la clausola della convenzione 19 dicembre 2007 specifica altresì che gli assegni vengono richiesti dal signor AP 1 in aggiunta al contributo e verranno versati dal suo datore di lavoro direttamente alla madre, possibilità questa in sé conforme all'art. 5 cpv. 1 vLAF. Ma, al riguardo, l'istante non si esprime affatto. Ciò posto, senza alcuna precisazioni in merito, sotto questo profilo la convenzione non costituisce un riconoscimento di debito dell'escusso.
Per il periodo contributivo considerato dall'esecuzione, l'istante ammette l'avvenuto versamento da parte dell'escusso di fr. 26'033.– a titolo di contributi alimentari da gennaio ad aprile 2008 e di un ulteriore importo di fr. 10'600.– a titolo di interessi ipotecari, che porta a deduzione degli importi che rivendica ora in virtù della convenzione 19 dicembre 2007 (istanza, pag. 2). Di modo che, in definitiva quest'ultima va riconosciuta quale valido titolo di rigetto provvisorio per la somma di fr. 35'367.– (72'000 ./. 26'033 ./. 10'600), e non per fr. 36'967.– come postulato nell'istanza (pag. 1 e 5).
3. Per l'art. 82 cpv. 2 LF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell'opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconosci- mento di debito; all'escusso incombe l'onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente, ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (DTF 104 Ia 413 consid. 4; Jaeger/Walter/Kull/Kottmann, Bundesgsetz über Schuldbetreibung- und Konkurs, vol. I 4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82; Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. I, n. 87 seg. ad art. 82; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 82 ad art. 82; Stücheli, op. cit., pag. 350 con rif.).
4. Il Pretore ha ritenuto infondata la pretesa non validità della convenzione 19 dicembre 2007 sulle conseguenze accessorie al divorzio, per tre motivi: anzitutto il decreto 2 giugno 2008 riguardava il mantenimento dell'istante e dei due figli a partire dal mese di giugno 2008; ciò posto, l'assetto valido per i mesi da gennaio a maggio 2008 era quindi quello stabilito dalla convenzione medesima che, come tale, l'escusso non aveva mai contestato; infine, l'inoltro medesimo dell'istanza di rigetto dimostrava che non vi era affatto una volontà concorde delle parti a non ritenersi da essa vincolate (sentenza impugnata, pag. 3).
a) L'appellante, che non contesta di avere firmato la convenzione sulle conseguenze accessorie al divorzio e nemmeno ne contesta l'autenticità (appello, pag. 3, 3° paragrafo), si limita ad obiettare che la stessa è da ritenersi superata da una concorde volontà delle parti in causa. Ma questa circostanza non trova riscontro agli atti. Certo, dal memoriale di replica 24 aprile 2008 che l'istante ha formulato nell'ambito della procedura di divorzio, risulta che -fra l'altro- in quel contesto lei aveva postulato un contributo alimentare mensile di fr. 1'675.– per ciascun figlio e uno di fr. 3'370.- per sé (doc. 1, pag. 18). Come si è già visto però (sopra, consid. 2) ed ha evidenziato il Pretore, la pretesa contributiva per la quale l'istante procede ora in giudizio si riferisce alle mensilità di gennaio, febbraio, marzo e aprile 2008 oltre che alla liquidazione per arretrati diventata esigibile alla sottoscrizione della convenzione. Diventa così irrilevante il riferimento al decreto emesso nelle more istruttorie e immediatamente esecutivo, con cui il giudice del divorzio ha stabilito in fr. 1'675.– il contributo a favore di ogni figlio e in fr. 3'000.– quello per la moglie, importi da versare la prima volta a decorrere dal mese di giugno 2008 (doc. 2, pag. 2). Per il resto, l'escusso non ha mai preteso che con riferimento al periodo contributivo dal 19 dicembre 2007 a fine aprile 2008 fosse pendente un procedimento giudiziario inteso a stabilire i relativi obblighi di mantenimento -motivo questo che avrebbe escluso il rigetto provvisorio dell'opposizione (Staehelin, op. cit., n. 142 ad art. 82)- e nemmeno che per il periodo interessato una siffatta regolamentazione giudiziale già esistesse.
b) Il ricorrente obietta invero che, per oltre un anno e mezzo -quindi anche nei primi mesi del 2008- egli ha continuato a versare complessivamente fr. 6'720.– mensili (1'675x2 + 3'370), importo che l'istante aveva pacificamente accettato senza mai chiedere di più e -una volta sottoscritta- senza mai chiedere l'esecuzione della convenzione 19 dicembre 2007. Con ciò, egli sembra voler equiparare una pretesa inattività di quest'ultima ad una rinuncia, allegazione che non trova però riscontro agli atti. Come tale la convenzione su cui l'istante fonda la sua richiesta è stata sottoscritta dall'escusso il 19 dicembre 2007 (doc. B, pag. 7) rispettivamente al più tardi il 21 dicembre 2007 (doc. B, pag. 1 in alto), mentre il precetto esecutivo è stato fatto spiccare dall'ufficio esecuzione il 4 aprile 2008 (doc. C). In siffatte circostanze, e persino a un giudizio di mera verosimiglianza, non v'è quindi motivo per ritenere fondata la tesi di una rinuncia della creditrice ai contributi alimentari fissati dalla citata convenzione, né quella per intravedere nell'avvio dell'esecuzione in esame una sua evidente malafede processuale.
5. L'appellante rimprovera al Pretore di non avere provveduto ad accogliere la sua richiesta di richiamo documenti dell'incarto relativo al divorzio pendente davanti alla vicina Pretura, che avrebbe reso evidente l'atteggiamento processuale assunto dall'istante nelle varie fasi procedurali. Ma, invano. Anzitutto perché sostenendo ciò l'interessato sembra dimenticare che non spetta certo al giudice del rigetto passare in rassegna un intero fascicolo processuale alla ricerca di elementi che spettava a lui evidenziare. Per il resto, davanti al Pretore, l'escusso si è limitato a far riferimento alle pagine 15 e 16 del memoriale scritto prodotto quale doc. 1 (verbale, pag. 4, 3° paragrafo) e a specificare che dall'intero incarto n. DI.2006.1130 e dall'incarto n. OA.2006.593 risulta chiaramente la volontà delle parti di non applicare la convenzione doc. B (verbale, pag. 4 in basso). Tuttavia, del fatto che quell'atto giudiziale risale al 24 aprile 2008 e che a quel momento i contributi maturati da gennaio ad aprile 2008 insieme alla liquidazione di fr. 10'000.– per alimenti arretrati erano esigibili, già si è detto (sopra, consid. 2). A ciò si aggiunga poi che quelle due pagine sono piuttosto sintomatiche di un tentativo dell'istante -conclusosi a ben vedere con successo (doc. 2)- di ottenere una decisione giudiziale che in futuro le avrebbe consentito delle modalità d'incasso più immediate tali da garantire, perlomeno entro i limiti cui l'escusso aveva fino ad allora provveduto, il mantenimento suo e dei due figli. Per finire, pertanto, in mancanza di altri riferimenti puntuali, non v'era alcun motivo per concludere alla pertinenza del richiamo di quei due incarti. Ciò posto, può essere lasciato indeciso il quesito a sapere se, in concreto, la richiesta di richiamo del citato incarto da __________ fosse compatibile con il principio di celerità che informa la procedura sommaria di rigetto dell'opposizione.
6. L'appello deve così essere parzialmente accolto, anche se per motivi diversi rispetto a quelli sollevati dall'escusso. Di conseguenza, l'opposizione di quest'ultimo va rigettata in via provvisoria limitatamente all'importo di fr. 35'367.–, in luogo e vece dei fr. 36'967.– richiesti dall'istante e, come specifica l'appellante (appello, pag. 2 in mezzo), era da intendersi nel giudizio pretorile. L'opposizione va altresì rigettata per gli interessi legali del 5% dal 4 aprile 2008, ossia dalla data del precetto esecutivo come richiesto dalla procedente (istanza, pag. 5, petitum n. 1§). La tassa di giustizia e le indennità seguono la pressoché integrale soccombenza dell'escusso in entrambi i gradi di giudizio (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Motivi per i quali,
richiamati gli art. 82 cpv. 1 e 2 LEF, 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF,
pronuncia: I. L'appello è parzialmente accolto. Di conseguenza, i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza 21 settembre 2009 del Pretore __________, sono così riformati:
“1. L'istanza 12 maggio 2009 è parzialmente accolta, nel senso che l'opposizione interposta da AP 1, __________, contro il precetto esecutivo n. __________ del 4 aprile/13 maggio 2008 dell'UE __________, è rigettata in via provvisoria limitatamente all'importo di fr. 35'367.– oltre interessi al 5% dal 4 aprile 2008.
2. La tassa di giustizia in fr. 210.–, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico di AP 1, __________, con l'obbligo di rifondere a controparte fr. 450.– a titolo di indennità.”
II. La tassa di giustizia di fr. 320.–, già anticipata dall'appellante, resta a suo carico con l'obbligo di rifondere a AO 1, __________, un'indennità di fr. 300.–.
III. Intimazione:
– ;
– .
Comunicazione alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 36'967.–, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).