Incarto n. 14.2009.45
Lugano 27 maggio 2009 CJ/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will
segretario:
Jaques
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile (EF.2008.__________) promossa con istanza 18 luglio 2008 da
RI 1 patrocinata dall’ PA 1
chiedente il beneficio della moratoria concordataria onde proporre ai propri creditori un concordato ordinario;
vista la sentenza 28 aprile 2009 con la quale il Pretore del Distretto __________ ha respinto l’istanza 21 aprile 2009 tendente alla protrazione della moratoria concordataria concessa il 3 novembre 2008 e ha revocato detta moratoria;
sentenza dedotta tempestivamente in appello dalla società debitrice, che con atto 8 maggio 2009 chiede sia giudicato:
“La sentenza 28 aprile 2009 è così riformata:
1. L’istanza 21/23 aprile 2009 di protrazione della moratoria concordataria presentata da RI 1, __________, è accolta.
2. La moratoria concessa con decreto 3 novembre 2008 ad RI 1, __________, è protratta di altri 7 mesi.
3. Protestate tasse, spese e ripetibili.”
ricordato che all’appello è stato concesso effetto sospensivo il 12 maggio 2009;
ritenuto
in fatto:
A. Il 3 novembre 2008, il Pretore del Distretto __________ ha concesso ad RI 1 una moratoria a scopo di concordato di sei mesi, nominando a commissario l’avv. PI 1.
B. Il 28 aprile 2009, il Pretore del Distretto __________ ha respinto l’istanza 21 aprile 2009 con cui il commissario aveva chiesto la protrazione della moratoria concordataria fino al 3 dicembre 2009 e ha revocato detta moratoria, considerando che la situazione della società si era aggravata durante i sei mesi di moratoria concordataria, siccome era venuto a mancare quel substrato (ricavo della vendita di 3 fondi sequestrati penalmente) destinato al finanziamento del concordato, e ritenendo “evanescente” la promessa di vendita di un immobile a Roma firmata dalla madre dell’azionista unico, che secondo il commissario avrebbe potuto sfruttare fr. 400'000.-- a favore del concordato entro il 30 settembre 2009.
C. Con l’appello in esame, RI 1 chiede la proroga della moratoria concordataria nei termini indicati dal commissario, facendo valere che il primo giudice avrebbe violato il diritto di essere sentito dei creditori stabilito all’art. 295 cpv. 4, risp. 5 LEF, non dando loro la facoltà di determinarsi sull’istanza di protrazione. Nel merito, l’appellante ha evidenziato come la somma di fr. 400'000.--, la cui scadenza di pagamento è sancita da un rogito notarile, sia già stata versata sotto forma di caparra a concorrenza di € 135'000.-- e permetterebbe di pagare interamente i creditori privilegiati e di distribuire un dividendo del 10 % ai creditori chirografari.
Considerato
in diritto:
1. Contro la revoca della moratoria concordataria, come contro la sua concessione (art. 294 cpv. 3 LEF), è data facoltà d'appello alla Camera di esecuzione e fallimenti quale autorità giudiziaria superiore dei concordati (cfr. art. 295 cpv. 5 LEF e il rinvio all’art. 307 LEF; art. 18 cpv. 2, 20 cpv. 1 LALEF; CEF 31 luglio 2002 [14.02.46], cons. 1). Il termine per l'appellazione è di dieci giorni dalla notifica della decisione impugnata (art. 295 cpv. 5 e art. 307 LEF, nonché art. 22 cpv. 1 LALEF).
2. Secondo giurisprudenza e dottrina, la legittimazione a ricorrere contro la decisione di omologazione del concordato -laddove esiste un'istanza superiore dei concordati- dev'essere riconosciuta al debitore e a quei creditori che si sono esplicitamente opposti all’omologazione durante l’udienza di discussione dell’istanza (DTF 122 III 398; 129 III 758). La legittimazione a ricorrere contro la decisione di revoca della moratoria concordataria viene determinata allo stesso modo poiché l’art. 295 cpv. 5 LEF – che prevede appunto tale possibilità – rinvia esplicitamente all’art. 307 LEF (CEF 15 dicembre 2006, inc. 14.06.96, cons. 2 e 3). La legittimazione di RI 1 è quindi data.
3. Giusta l’art. 295 cpv. 5 LEF, “su domanda del commissario, la moratoria può essere revocata prima dello scadere del termine, se necessario per preservare il patrimonio del debitore o se la conclusione del concordato non è manifestamente più possibile. Il debitore e i creditori devono essere sentiti [...]”. Se per contro il termine fissato dal giudice scade senza che sia stata presentata un’istanza di proroga o di omologazione del concordato, la moratoria decade per legge senza che sia necessaria una decisione giudiziaria (DTF 130 III 386 seg., cons. 3.3) e pertanto senza che il debitore e i creditori debbano essere sentiti. Nel caso concreto, il primo giudice ha concesso una moratoria concordataria di 6 mesi con decisione del 3 novembre 2008, sicché essa veniva a scadenza il 4 maggio 2009 (il 3 maggio essendo una domenica) (art. 31 cpv. 2-3 LEF e Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. IV, Losanna 2003, n. 13 ad art. 295). La decisione di revoca del 28 aprile 2009 non è pertanto solo la constatazione della revoca che sarebbe d’altra parte avvenuta per legge alla scadenza stabilita con la decisione 3 novembre 2008 bensì è una decisione di revoca vera e propria giusta l’art. 295 cpv. 5 LEF. Siccome non risulta dagli atti che il primo giudice abbia citato le parti ad un’udienza prima di pronunciare la sentenza impugnata, la stessa è da considerare nulla (art. 142 cpv. 1 lett. b e 146 CPC per il rinvio dell’art. 25 LALEF), ciò che va rilevato d’ufficio (art. 142 cpv. 2 CPC).
4. Visto che la moratoria è ora scaduta, si potrebbe tuttavia sostenere che la Camera sia comunque abilitata a statuire sul merito dell’appello senza che i creditori abbiano prima avuto la facoltà di determinarsi sull’istanza di proroga della moratoria. A torto.
4.1. In effetti, la giurisprudenza federale summenzionata, che prescrive la decadenza automatica della moratoria alla sua scadenza, non si applica nei casi in cui il commissario ha chiesto la protrazione o l’omologazione del concordato prima della scadenza della moratoria, giacché, secondo il Tribunale federale, la moratoria è in tali ipotesi prorogata fino alla decisione sull’istanza di proroga o di omologazione (DTF 130 III 386, cons. 3.2).
4.2. Inoltre, giusta l’art. 295 cpv. 4 LEF, i creditori devono anche essere sentiti se la moratoria è prorogata oltre dodici mesi. Orbene, non si può, con un’interpretazione a contrario del testo di siffatta norma, sostenere che il giudice potrebbe respingere l’istanza di protrazione della moratoria (che supera la durata complessiva di dodici mesi) senza sentire i creditori, e ciò per due motivi: innanzitutto, il giudice che accerta che non sono dati i presupposti per prorogare la moratoria è anche tenuto a revocarla d’ufficio qualora sia manifesto che il concordato non potrà essere concluso prima della scadenza della moratoria, ciò che può già essere dedotto dal semplice fatto che il commissario abbia dovuto chiedere una proroga. Ebbene, in virtù dell’art. 295 cpv. 5 LEF, i creditori devono imperativamente essere sentiti prima della revoca della moratoria (Vollmar, Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 4 ad art. 295; nello stesso senso: D. Hunkeler, Das Nachlassverfahren nach revidiertem SchKG, tesi Friborgo 1996, n. 825). In secondo luogo, qualora la proroga richiesta – come nella fattispecie – prolunghi la moratoria oltre 12 mesi, il giudice, onde statuire sull’istanza senza pregiudizio, deve necessariamente dapprima dare la facoltà ai creditori di determinarsi giusta l’art. 295 cpv. 4 LEF e poi decidere se accogliere o respingere l’istanza di proroga della moratoria. Solo così viene effettivamente garantito il diritto di essere sentito che la legge conferisce alle parti (cfr. Hunkeler, op. cit., n. 831).
4.3. In riassunto, in tutti i casi in cui il commissario ha presentato istanza di proroga della moratoria concordataria prima della sua scadenza, il giudice, prima di emanare la sua decisione, è tenuto a citare il debitore e i creditori (art. 295 cpv. 4 e 5 LEF; art. 20 cpv. 1 LALEF; Hunkeler, op. cit., n. 831; Hardmeier, Kurzkommentar SchKG, Basilea 2009, n. 21 ad art. 295), tranne quando ritiene di poter accogliere l’istanza qualora la durata complessiva della moratoria non ecceda dodici mesi (art. 295 cpv. 4 LEF a contrario).
4.4. In concreto, va quindi confermata la nullità della sentenza impugnata (supra cons. 3), a prescindere dal fatto che l’originaria scadenza della moratoria sia ora trascorsa.
5. Visto l’esito della presente sentenza, l’appello non è stato notificato né al commissario, né ai creditori, dal momento che avranno occasione di essere sentiti dal giudice di prime cure prima dell’emanazione della nuova sentenza.
6. L’appello va quindi parzialmente accolto, nel senso che la sentenza impugnata è annullata e l’incarto è retrocesso al primo giudice per nuovo giudizio previo contraddittorio. Dato l'esito dell'impugnazione, non si impongono all'appellante né spese né tassa di giustizia; nemmeno appaiono dati i presupposti per riconoscere indennità all'appellante (Chiesa, in NRCP 2003, pag. 227 ad 3).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 25, 295 e 307 LEF; 18, 20, 22 e 25 LALEF, nonché 48, 49, 61 e 62 OTLEF,
pronuncia:
1. L’appello è parzialmente accolto.
1.1. Di conseguenza, la sentenza 28 aprile 2009 del Pretore __________ è annullata.
1.2. L’incarto è retrocesso al primo giudice per nuovo giudizio previo citazione del debitore e dei creditori.
2. Non si prelevano spese né tassa di giustizia. Non si assegnano indennità.
3. Intimazione a:
– avv. PA 1, __________;
– avv. PI 1, Lugano;
Comunicazione alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).