Incarto n. 14.2009.44
Lugano 5 giugno 2009 B/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza 7 gennaio 2009 presentata da
AO 1
Contro
AP 1 (patrocinato dallo Studio legale PA 1 __________)
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________, con sentenza 20 aprile 2009 (EF.2009.19) ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento della AP 1, __________, a far tempo
da martedì 21 aprile 2009 alle ore 10.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dalla AP 1 che
con atto 30 aprile 2009 ne postula l’annullamento;
preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni;
rilevato che con ordinanza presidenziale 5 maggio 2009 all’appello è stato
concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
In fatto:
A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’UE di __________ la AO 1 ha chiesto il fallimento della AP 1 per il mancato pagamento di fr. 39'477.50 oltre accessori, dedotti eventuali acconti.
B. All’udienza di contraddittorio dell’11 marzo 2009 la AP 1 si è opposta all’istanza di fallimento, asserendo di avere l’intenzione di pagare l’importo dovuto.
C. Con sentenza 20 aprile 2009 il Pretore del Distretto di __________, ha dichiarato il fallimento della AP 1 a far tempo da martedì 21 aprile 2009 alle ore 10.00.
Con l’appello la AP 1 asserisce di avere saldato l’esecuzione in oggetto, producendo una ricevuta 22 aprile 2009 dell’UE di __________, relativa al versamento di fr. 54'866.50 a saldo dell’esecuzione n. __________ (doc. 8). A proposito dell’importo versato l’appellante rileva che l’UE di __________, confermando il saldo non ha tenuto conto di fr. 5'000.--pagati direttamente alla creditrice con ordine bancario 6 aprile 2009 (doc. 6 e 7). Inoltre con l’importo di fr. 54'866.50 sono stati pagati fr. 11'550.--, di cui fr. 11'300.-- quale indennità riconosciuta alla AO 1, indicata erroneamente dalla Pretura del Distretto di __________, nella stesura della sentenza di rigetto (inc. EF.__________, doc. 7 e 9). A conferma di quanto sostenuto, l’appellante ha prodotto uno scritto 30 aprile 2009 del Pretore del Distretto di __________, in cui viene confermato l’errore e modificata l’indennità a favore della creditrice in fr. 100.--. La AP 1 rileva pertanto che dell’importo versato di fr. 54'866.50 (doc. 7 e 8), fr. 11’200.-- rispettivamente fr. 5'000.-- sono stati versati in esubero e che questa somma di fr. 16'200.--potrà essere in seguito destinata al pagamento di altri debiti, non appenna restituita dall’appellata. L’appellante ha poi prodotto un estratto al 24 aprile 2009 delle sue esecuzioni (doc. 11a e 11b), prendendo posizione su ciascuna di esse. Rileva inoltre che il suo conto corrente bancario presenta un saldo attivo pari a fr. 18'264.75 (doc. 14) e che le fatture emesse, ancora da incassare, così come i lavori in corso da fatturare, anche pagando i suoi creditori, gli permetterebbero di riportare in seno alla società una situazione non solo di solvibilità, bensì di buona redditività. L’appellante ha infine presentato una garanzia personale irrevocabile di G__________ B__________ del 30 aprile 2009 per fr. 50'000.-- (doc. 26).
Considerato
In diritto
1.a) In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio in contrapposizione agli pseudonova o nova impropri) solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
b) Dalla ricevuta 22 aprile 2009 dell’UE di __________ (doc. 8) si evince che l’appellante in tale data ha versato fr. 54'866.50 a saldo dell’esecuzione in oggetto n. __________ e pertanto posteriormente alla dichiarazione di fallimento, per cui risulta adempiuto il presupposto previsto all’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF. A proposito della somma pagata va rilevato che l’importo posto in esecuzione con il citato PE n. __________ ammontava a fr. 39'477.50 oltre accessori (doc. 7) e che l’appellante ha versato un importo più elevato di fr. 54'866.50, avendo tenuto conto dell’indennità di fr. 11'300.-riconosciuta dal Pretore del Distretto di __________, alla AO 1 nell’ambito della procedura di rigetto dell’opposizione (inc. EF.__________, doc. 9). Ritenuto lo scritto 30 aprile 2009 del citato Pretore, in cui ha riconosciuto un manifesto errore di redazione dovuto all’elaborazione informatica e ha fissato l’indennità in fr. 100.--, va concluso che l’appellante ha versato fr. 11'200.-in esubero, che potenzialmente restano a sua disposizione per coprire altre esecuzioni, ritenuto il suo diritto a vedersi restituita tale somma.
Per quel che concerne il requisito della solvibilità va rilevato che
dall’estratto delle esecuzioni dell’UE di __________ aggiornato al 27 maggio 2009 emerge che delle 44 procedure esecutive pendenti nei confronti dell’appellante 10 sono allo stadio di opposizione totale, per cui in questa fase di procedura le pretese poste in esecuzione non sono ancora state accertate, 21 esecuzioni risultano essere state pagate, mentre per 4 è stata concessa una dilazione di pagamento. Per 2 procedure promosse dalla S__________, giunte all’emissione della comminatoria di fallimento, le parti, con accordo 18 marzo 2009 (doc. 12) hanno concordato il pagamento rateale, per cui per il momento le predette procedure esecutive sono sospese. Dall’estratto si evince che per altre 4 procedure, per complessivi fr. 22'861.10 sono state presentate le domande di realizzazione e per 3 ulteriori procedure per un importo complessivo di fr. 11'103.50, sono state presentate le domande di proseguimento. Orbene queste 7 procedure esecutive, per un importo complessivo di fr. 33'964.60 possono essere ritenute coperte dalla liquidità ammontante a fr. 18'264.75 che si trova sul conto corrente della debitrice presso la B__________ __________ S__________ I__________ (doc.14), dall’importo di fr. 11'200.-- che, come si è visto in precedenza, l’appellante ha versato in esubero all’UE di __________ e dall’importo di fr. 5'000.-- che sempre l’appellante aveva già versato direttamente alla AO 1 il 6 aprile 2009 (cfr. copia del bonifico della B__________ __________ Sv__________ I__________, doc. 6) - e di cui l’UE di __________ non ha tenuto conto, non essendone informato, al momento del versamento di fr. 54'866.50, effettuato il 22 aprile 2009, a saldo dell’esecuzione in oggetto -, complessivamente fr. 34'464.75. Decisiva è la disponibilità di mezzi liquidi oggettivamente sufficienti non solo per pagare la pretesa oggetto dell’esecuzione in esame, ma anche per pagare le pretese esigibili (Cometta, Commentaire Romand, Poursuite et faillite, Basilea/Ginevra/Monaco, 2005, n. 8 ad art. 174). Inoltre va tenuto conto del numero elevato di esecuzioni (21) che l’appellante ha dimostrato di essere in grado di saldare (cfr. SJZ 99 (2003) no. 12 p. 306) e del fatto che a suo carico non vi sono attestati di carenza di beni. Di conseguenza il requisito della solvibilità può essere ritenuto reso sufficientemente verosimile. Ai sensi dell’art. 174 cpv. 2 LEF il fallimento della AP 1 va annullato.
2. L'appello va pertanto accolto.
La tassa di giustizia è posta in ambo le sedi a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF), mentre non si assegnano indennità, la parte appellata non avendo presentato osservazioni.
Le spese dell’Ufficio fallimenti sono caricate all’appellante.
Per questi motivi,
richiamato l'art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia:
I. L'appello è accolto.
“1. La dichiarazione di fallimento 20 aprile 2009 pronunciata dal Pretore del __________, inc. EF. __________ nei confronti della AP 1__________, è annullata.
2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a carico della AP 1. Non si assegnano indennità.
3. Le spese dell’Ufficio fallimenti __________, da anticipare come di rito, sono poste a carico della AP 1.”
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 200.--, già anticipata dall’appellante, resta a carico della AP 1. Non si assegnano indennità.
III. Intimazione a:
- Studio legale PA 1, __________;
- AO 1, __________;
- Ufficio __________, __________;
- Ufficio __________;
- Ufficio __________;
- Ufficio del Registro fondiario del Distretto di __________;
Comunicazione alla Pretura __________Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).