Incarto n. 14.2008.93
Lugano 6 novembre 2008/lw
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 15 settembre 2008 da
AP 1 (patrocinata dall' PA 1)
contro
AO 1
tendente al sequestro del foglio PPP n. __________ (appartamento), quota di 322/1000 del fondo base n. __________ RFD __________, della relativa comproprietà coattiva (quota di 1/10) del fondo base n. __________ sulla part. n. __________ RFD __________, quota di 1/10, e di mobili, arredi, quadri e eventuali valori contenuti nella cassaforte all'interno del suddetto appartamento;
istanza respinta dal Pretore __________, con sentenza 16 settembre 2008 (EF.2008.2337);
decisione impugnata da AP 1 che con appello 29 settembre 2008 chiede l'accoglimento dell'istanza.
Ritenuto
in fatto: A. Con istanza 15 settembre 2008, AP 1 ha chiesto al Pretore __________, nei confronti di AO 1, il sequestro ai sensi dell'art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF del “foglio di PPP nr. __________ (appartamento), fondo base nr. __________ del RFD __________, oltre a una comproprietà coattiva del fondo base nr. __________ del RFD __________ sulla part. nr. __________ del RFD __________, quota di 1/10” e di “mobili, arredi, quadri e di eventuali valori contenuti in una cassaforte all'interno dell'appartamento, di cui alla quota PPP nr. __________, fondo base nr. __________ del RFD __________, in via __________”.
A sostegno della sua tesi, l'istante afferma di avere nei confronti di __________, figlio di AO 1, un credito di fr. 129'504.– oltre a fr. 200.– per il precetto esecutivo, fr. 500.– di spese d'incasso, fr. 300.– di tassa di giustizia e fr. 2'000.– di indennità, sulla base di una sentenza di rigetto definitivo dell'opposizione emessa il 17 luglio 2008 dalla medesima Pretura (doc. B), decisione da lui impugnata con atto d'appello del 20 agosto 2008 cui questa Camera ha conferito effetto sospensivo (doc. C). La sequestrante considera AO 1 debitrice solidale del figlio, in quanto cosciente dell'agire illecito -persino sotto il profilo penale (art. 164 CP)- di quest'ultimo poiché aveva accettato in donazione l'immobile oggetto del sequestro in esame, e di cui egli si era volutamente liberato -pur rimanendo responsabile del debito ipotecario- nell'intento di sottrarsi agli obblighi verso propri creditori. Al proposito, produce agli atti due estratti del registro fondiario rispettivamente del 10 (doc. E) e 12 (doc. D) settembre 2008, oltre alla copia dell'atto notarile di donazione immobiliare 10 settembre 2008 e dell'istanza di iscrizione a registro fondiario formulata il giorno successivo (doc. F), precisando di ritenere l'atto di donazione nullo e giusta l'art. 285 e seg. LEF passibile dell'azione revocatoria. La sequestrante produce infine un'attestazione del Comune __________ da cui risulta che AO 1 risiede in __________ (doc. G), luogo di situazione degli immobili oggetto del sequestro, oltre alla procura in lingua inglese (doc. A).
B. Il 16 settembre 2008 il Pretore __________, ha respinto l'istanza di sequestro, precisando di rinunciare ad assegnare un termine per la traduzione in italiano della procura processuale prodotta solo in lingua inglese, visto che l'istanza appariva già di per sé infondata. Né la sentenza di rigetto definitivo dell'opposizione, né l'effetto sospensivo dato al relativo appello interposto da __________, indicavano anzitutto l'esistenza di un credito scaduto di fr. 129'504.– oltre accessori, nei confronti della sequestrata, e, nemmeno il compimento di un atto illecito penale ad opera del figlio e l'asserita responsabilità solidale della madre erano stati resi verosimili. Di modo che, la richiesta di sequestro del fondo oltre ai beni mobili presenti all'interno dell'appartamento donato, era in sé inammissibile.
C. Con appello 29 settembre 2008, AP 1 produce la traduzione in italiano della procura processuale in inglese rammentando che, pena un eccesso di formalismo, il Pretore le avrebbe dovuto assegnare un termine per porvi rimedio. Contesta poi le valutazioni del Pretore, e chiede l'accoglimento dell'istanza.
L'appello non è stato intimato alla controparte.
D. Una parallela procedura di sequestro promossa per il medesimo credito, per la medesima causa e -in parte- per i medesimi beni, nei confronti del figlio __________ è oggetto di separato giudizio (14.2008.94).
Considerando
in diritto: 1. La capacità di una parte di stare in lite e la legittimazione dei suoi rappresentanti al patrocinio, costituiscono un presupposto processuale che il giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa (art. 97 n. 4 CPC, applicabile anche nelle procedure previste all'art. 19 LALEF, per rinvio dell'art. 25 LALEF): quindi anche in sede di appello.
L'appellante, in concreto, produce agli atti e per la prima volta in appello il testo in italiano della procura processuale in lingua inglese conferita al suo patrocinatore legale e prodotta davanti al primo giudice, cui rimprovera la mancata assegnazione di un termine per tradurla. Il Pretore, invero, ha ricordato che per l'art. 21 cpv. 2 LALEF documenti allegati non redatti in una delle lingue nazionali devono essere accompagnati dalla traduzione in lingua italiana, viceversa si ritengono non prodotti (in materia di rigetto dell'opposizione e di opposizione al sequestro: cfr. CEF, 24 ottobre 2007 [14.2007.69] consid. 6 e rinvii). Se non che trattandosi della procura di causa, il medesimo Pretore ha altresì evocato la possibilità di assegnare un termine per la relativa traduzione, facoltà cui ha tuttavia rinunciato stante l'esito della vertenza. In proposito, basti per il resto osservare che il Tribunale federale (STF 5P.475/2000 dell'8 febbraio 2001) ha appunto censurato la giurisprudenza di questa Camera, riconoscendo la facoltà del giudice, qualora abbia motivo di dubitare della capacità di rappresentare e nel caso la stessa carenza possa essere sanata entro breve, di fissare un termine alla parte per produrre i documenti atti ad attestare questo presupposto processuale (CEF, 11 settembre 2006 [14.2006.3] consid. 1). Di modo che, in definitiva, allegando al suo atto di appello la procura in lingua italiana, l'appellante non ha fatto altro che ossequiare al presupposto della sua rappresentanza processuale.
2. Per crediti non garantiti da pegno il creditore può chiedere il sequestro di beni del debitore, quando sia data una causa di sequestro (cfr. art. 271 cpv. 1 n. 1 a 5 LEF). Nel Cantone Ticino per valori superiori a fr. 2'000.– competente per la concessione del sequestro è il Pretore del luogo in cui si trovano i beni da sequestrare indicati dal creditore (art. 14 cpv. 1 e 16 cpv. 3 LALEF, art. 5 cpv. 1 LOG). Allo stadio dell'emissione del decreto di sequestro, la procedura è unilaterale (art. 19 LALEF; Stoffel, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I. Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 45 ad art. 272). Anche l'eventuale fase ricorsuale dev'essere unilaterale, per preservare l'effetto sorpresa caratteristico del sequestro (CEF 13 agosto 2004 [14.04.71], consid. 1.3/e, riassunto in RtiD I-2005 916 s. n. 132c), motivo per il quale l'appello non è stato notificato alla convenuta.
3. Contro la decisione che rigetta integralmente o parzialmente una domanda di sequestro è dato il rimedio di diritto cantonale dell'appello, a condizione che emani dal Pretore e che il valore litigioso sia superiore a fr. 8'000.– (art. 18 cpv. 1 e 19 LALEF, e il rinvio all'art. 272 LEF; CEF 26 giugno 1998 in re I. Spa c/ P. Spa; 29 maggio 2000 [14.99.83], consid. 1.1-1.6). In tale ipotesi, il legislatore federale ha infatti rinunciato a istituire un rimedio di diritto federale (in particolare la via dell'opposizione ai sensi dell'art. 278 LEF), lasciando tale facoltà ai singoli Cantoni (cfr. Messaggio concernente la revisione della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento dell'8 maggio 1991, in: FF 1991 III 123; Stoffel, op. cit., n. 53 ad art. 272). Nel caso concreto il valore litigioso è di fr. 129'504.– (art. 11 lett. e CPC e 25 LALEF), da cui la ricevibilità dell'appello.
4. Le decisioni in materia di sequestro vanno pronunciate in procedura sommaria (art. 25 n. 2 lett. a LEF). Le norme cantonali che reggono tale tipo di procedura devono rispettare la massima dispositiva (“Dispositionsmaxime”), il principio attitatorio (“Verhandlungsmaxime”), nonché le massime di celerità e di concentrazione (cfr. J. Piégai, La protection du débiteur et des tiers dans le nouveau droit du séquestre, tesi Losanna 1997, p. 213 ss. con rif.; Y. Artho von Gunten, Die Arresteinsprache, tesi Zurigo 2001, p. 73 ss.). Detto altrimenti, il giudice non agisce d'ufficio, egli esamina solo ciò che è stato allegato e decide unicamente in base alle prove addotte dalle parti ("quod non est in actis, non est in mundo") e che possono essere assunte seduta stante (“Beweismittelbeschränkung”).
Il giudice può accontentarsi della semplice verosimiglianza dei fatti (“Beweisstrengebeschränkung”) ed esaminare sommariamente i punti di diritto (“prima facie cognitio”), nella misura compatibile con l'esigenza di celerità (cfr. F. Hohl, La réalisation du droit et les procédures rapides, tesi Friborgo 1997, n. 453; Gilliéron, Le séquestre dans la LP révisée, in: BlSchK 1995, p. 138, B; Piégai, op. cit., p. 212; Artho von Gunten, op. cit., p. 85 ss.). Il giudice apprezza liberamente le prove (art. 20 cpv. 5 LALEF). Nell'ambito dell'appellazione contro il rifiuto parziale o integrale del sequestro, non sono ammessi allegazioni e mezzi di prova nuovi – cosiddetti “nova” (CEF 29 maggio 2000 [14.99.83], consid. 1.9; art. 321 cpv. 1 lett. b CPC e, a contrario, 22 cpv. 4 LALEF).
5. Giusta l'art. 272 cpv. 1 LEF, il sequestro viene concesso dal giudice del luogo in cui si trovano i beni, purché il creditore renda verosimile l'esistenza:
1. del credito;
2. di una causa di sequestro;
3. di beni appartenenti al debitore.
Nel caso concreto, litigiosi sono tutti e tre i presupposti.
6. Vi è verosimiglianza quando esiste una certa probabilità che i fatti allegati corrispondano al vero (Piégai, op. cit., n. 792, p. 173). Il grado di verosimiglianza richiesto è oggetto di apprezzamenti divergenti. Secondo questa Camera, la verosimiglianza è data a due condizioni cumulative (cfr. CEF 15 maggio 2002 [14.2002.6], consid. 1.5d):
1) vi è un “inizio di prova” (“commencement de preuve”, DTF 107 III 36, 39 e 40, cons. 3 e 5; Stoffel, op. cit., n. 3 ad art. 272), ossia indizi oggettivi e concreti a conforto della tesi del sequestrante, non bastando di regola fatture o altri elementi allestiti unilateralmente dal sequestrante o da suoi organi o persone ausiliarie (CEF 13 agosto 2004 [14.04.71], consid. 1.2);
2) dall'esame degli allegati e mezzi di prova si ricava l'impressione che i fatti rilevanti per il giudizio si siano comunque realizzati, pur senza poter escludere la probabilità nello stesso ordine di grandezza di una realtà di segno opposto; detto altrimenti, si ha verosimiglianza (semplice) quando sono possibili anche altre soluzioni altrettanto probabili; viceversa, un fatto è da ritenere inverosimile, quando si ha la netta impressione che i fatti si siano svolti diversamente da quanto affermato dal sequestrante.
Esistenza del credito
7. L'appellante fonda l'esistenza del credito sulla sentenza 17 luglio 2008 del Pretore __________, emessa sulla base di decisioni del 1° giugno rispettivamente il 27 agosto 2007 dalla __________ che lo condannavano al pagamento di USD 113'991.78 (fr. 129'504.–). Accertatane l'esecutività, il primo giudice ha rigettato in via definitiva l'opposizione interposta da __________ all'esecuzione di pari importo da lei promossa nei suoi conforti. L’appellante in particolare, gli rimprovera di avere ritenuto quel credito inesigibile per l'effetto sospensivo concesso all'appello formulato da quest'ultimo contro la sentenza di rigetto definitivo, requisito irrilevante nell'ambito dell'art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF (appello, pag. 8 n. 8). Ma, invano. In effetti, tanto nelle due sentenze __________ quanto nella sentenza di rigetto definitivo dell'opposizione, non è AO 1 a rivestire il ruolo di debitore, bensì il figlio __________ (doc. B, pag. 1 e 2, consid. 1 e 2). Non è pertanto dato a vedere come possa ritenersi verosimile un credito di fr. 129'504.– e accessori che la sequestrante rivendica nei confronti della madre qui convenuta, allorquando le decisioni alla base della relativa pretesa non la menzionano minimamente quale debitrice. Ciò, a prescindere dall'effetto sospensivo conferito all'appello introdotto avverso la sentenza di rigetto definitivo dell'opposizione, motivo questo ritenuto dal Pretore per ammettere l'inesigibilità del credito ma non necessario nella fattispecie prevista dall'art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF (art. 271 cpv. 2 LEF; Stoffel, Basler Kommentar zum SchKG, vol. 3, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 31 ad art. 271 con rinvii). Di modo che, già solo per questo motivo, l'appello va respinto.
Causa del sequestro
8. L'appellante reputa adempiuto la causa prevista dall'art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF, che consente al creditore di chiedere il sequestro dei beni del debitore quando questi, nell'intenzione di sottrarsi all'adempimento delle sue obbligazioni, trafughi i suoi beni, si renda latitante o si prepari a prendere la fuga (appello, pag. 6 n. 7). Si è però già detto che la convenuta non è debitrice della sequestrante (sopra, consid. 6). Ciò posto, nei confronti di quest'ultima, non possono nemmeno sussistere obbligazioni dal cui adempimento lei si potrebbe sottrare. Anche sotto questo profilo, la censura è quindi infondata.
Appartenenza dei beni sequestrati
9. L'interessata reputa verosimilmente adempiuto il presupposto dell'appartenenza dei beni al debitore, in quanto per effetto della donazione nulla suscettibile dell'azione di revocazione ai sensi dell'art. 285 LEF, in realtà i beni a lei regalati apparterrebbero a suo figlio, __________ (appello, pag. 9 n. 9). Ma, la censura appare ambigua e fuorviante. Si volesse partire dal presupposto che l'immobile è in effetti di proprietà di AO 1, non essendo lei nel contempo debitrice della pretesa rivendicata dalla sequestrante (sopra, consid. 6), il requisito dell'appartenenza dei beni giusta l'art. 272 cpv. 1 n. 3 LEF non sarebbe già di per sé realizzato. Per contro, nella misura in cui si volesse sostenere che in effetti madre e figlio hanno concluso una donazione fittizia e che in realtà il fondo sia di spettanza di quest'ultimo, unico debitore della somma capitale di fr. 129'504.–, nelle vesti di controparte nella procedura di sequestro dovrebbe semmai figurare il figlio __________. Ipotesi questa che esula dalla vertenza in esame, e che -se del caso- sarà esaminata nel contesto della parallela procedura di sequestro (sopra, consid. D). In definitiva, anche da questo punto di vista, l'appello è privo di fondamento.
10. L'appello va pertanto respinto. La tassa di giustizia è a carico dell'appellante.
Richiamati gli art. 271 segg. LEF, 18 e 19 LALEF, 48, 49, 61 e 62 OTLEF,
pronuncia: 1. L'appello è respinto.
2. La tassa di giustizia della presente decisione di fr. 225.–, già anticipata dall'appellante, rimane a suo carico.
3. Intimazione all' PA 1.
Comunicazione alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 129'504.–, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).