Incarto n. 14.2008.91
Lugano 17 ottobre 2008 B/fp/sc
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo nella causa fallimentare dipendente dall’istanza 16 luglio 2008 presentata da
AO 1
contro
AP 1
sulla quale istanza il Pretore del __________, con sentenza 23 settembre 2008 ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento della AP 1, __________, a far tempo
da mercoledì 24 settembre 2008 alle ore 10.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP 1 che con atto
26 settembre 2008 ne postula l’annullamento;
preso atto delle osservazioni della parte appellata;
rilevato che con ordinanza presidenziale 29 settembre 2008 all’appello è stato
concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
In fatto
A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ __________ AO 1 ha chiesto il fallimento di AP 1AP 1 per il mancato pagamento di fr. 1'138.40 oltre accessori, dedotti eventuali acconti.
B. All’udienza di contraddittorio del 17 settembre 2008 la convenuta non è comparsa.
C. Con sentenza 23 settembre 2008 il Pretore del Distretto di __________, ha dichiarato il fallimento di AP 1 a far tempo dal 24 settembre 2008 alle ore 10.00.
D. Con l’appello AP 1 asserisce di avere saldato l’esecuzione in oggetto, producendo una ricevuta 24 settembre 2008 __________ relativa al pagamento di fr. 1'449.30 a saldo dell’esecuzione n. __________ promossa dalla creditrice (doc. H). L’appellante rileva poi che le procedure esecutive pendenti nei suoi confronti sono state in parte pagate, mentre in altre esecuzioni ha interposto opposizione, in quanto non riconosce le relative pretese poste in esecuzione. La sua solvibilità è inoltre dimostrata dall’estratto del conto postale, dall’inventario della merce, dal bilancio 2006 e dalle fatture di merce pagata giacente nel suo negozio (doc. da AA a FF).
Delle osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.
Considerato
In diritto
1.a) In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio in contrapposizione agli pseudonova o nova impropri) solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
b) Dalla ricevuta 24 settembre 2008 __________ (doc. H) risulta che l’appellante ha saldato l’esecuzione in oggetto n. __________ posteriormente alla dichiarazione di fallimento, per cui
risulta adempiuto il presupposto previsto all’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF.
Per quel che concerne il requisito della solvibilità va rilevato che dall’estratto delle esecuzioni __________ al 15 ottobre 2008 si evince che nei confronti dell’appellante sono pendenti 12 esecuzioni per un importo complessivo di fr. 54'888.40. Determinante è che due esecuzioni sono state pagate, tre sono perente e che contro le rimanenti 7 procedure è stata interposta opposizione, per cui a questo stadio di procedura i relativi importi posti in esecuzione non sono ancora stati accertati. A carico della convenuta non risultano inoltre attestati di carenza di beni. Dall’estratto online del suo conto postale emerge poi che al 25 settembre 2008 il saldo a suo favore ammontava a fr. 10'045.18 (doc. BB). L’appellante ha di conseguenza reso sufficientemente verosimile la sua solvibilità, per cui ai sensi dell’art. 174 cpv. 2 LEF il fallimento di AP 1 va annullato.
2. L'appello va pertanto accolto.
La tassa di giustizia è posta in ambo le sedi a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF), la quale rifonderà all’appellata un’indennità d’appello (art. 62 cpv. 1 OTLEF).
Le spese dell’Ufficio fallimenti sono caricate all’appellante.
Per questi motivi,
richiamato l'art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia: I. L'appello è accolto.
“1. La dichiarazione di fallimento 23 settembre 2008 pronunciata dal Pretore del __________, inc. EF. __________ nei confronti di AP 1AP 1, è annullata.
2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a carico di AP 1. Non si assegnano indennità.
3. Le spese __________ __________, da anticipare come di rito, sono poste a carico di AP 1”.
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 120.--, già anticipata dall’appellante, resta a carico di AP 1, la quale rifonderà AO 1 SA fr. 100.-- a titolo di indennità.
III. Intimazione a:
- AP 1, __________, recapito: __________, __________, __________AO 1 AO 1, __________;
- Ufficio __________, __________;
- Ufficio __________;
- Ufficio __________;
- Ufficio del Registro fondiario del Distretto di __________;
Comunicazione alla Pretura __________
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).