Incarto n. 14.2008.73
Lugano 9 settembre 2008 CJ/sc/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will
segretario:
Jaques
statuendo nella causa a procedura sommaria appellabile (inc. EF.__________ della Pretura __________) promossa con opposizione 10 giugno 2008 da
1. AP 1 2. AP 2 entrambi patrocinati dall’ PA 1
contro
il sequestro 27 maggio 2008 (n. __________) richiesto nei confronti della prima ricorrente da
AO 1 patrocinato dall’ PA 2
in cui il Pretore __________, con decisione 14 luglio 2008, ha respinto l’opposizione, confermando di conseguenza il sequestro;
appellanti AP 1 e AP 2 con allegato 4 agosto 2008, con cui postula la riforma del giudizio impugnato nel senso di accogliere l’opposizione e di annullare il sequestro;
lette le osservazioni dell’opponente con cui chiede la reiezione dell’appello.
Ritenuto
in fatto:
A. Con istanza 27 maggio 2008, il AO 1 ha chiesto alla Pretura __________ nei confronti di AP 1, a garanzia di un credito di fr. 3'396,70, oltre interessi al 5% dal 4 maggio 2006 e spese, il sequestro in base all'art. 271 cpv. 1 n. 5 LEF di “tutto il mobilio che si trova nell’abitazione sita al mapp. n. __________ RFD del Comune di __________ di proprietà della singora __________ [...], sino a concorrenza del credito”. Quali titoli del credito sono stati indicati diverse tasse (acqua, canalizzazioni, rifiuti) per gli anni 2004 a 2007 e l’imposta comunale 2005, tutte oggetto di attestati di carenza di beni.
B. Lo stesso 27 maggio 2008, il Segretario assessore della Pretura __________ ha ordinato il sequestro come richiesto, sennonché ha limitato l’importo garantito a fr. 3'396,70, siccome in virtù dell’art. 149 cpv. 4 LEF i crediti accertati mediante un attestato di carenza di beni non maturano interessi.
C. Il 10 giugno 2008, sia la debitrice AP 1 che sua figlia AP 2, che allega essere proprietaria dei beni sequestrati, hanno interposto opposizione al sequestro. Entrambi hanno sostenuto la nullità del decreto di sequestro, in quanto emesso da una persona – il Segretario assessore – che non dispone di un potere giurisdizionale autonomo. Le ricorrenti si sono inoltre opposte al sequestro di beni che pretendono essere di proprietà di un terzo, ovvero dell’opponente AP 2. All’udienza di contraddittorio del 23 giugno 2008, le opponenti hanno confermato le loro richieste, mentre la parte sequestrante, che non è comparsa, ha comunicato l’8 luglio 2008 di non intendere aderire alla proposta transazionale formulata dal Pretore all’udienza di discussione ed accettata dalla debitrice il 3 luglio 2008.
D. Con sentenza 14 luglio 2008, il Pretore __________, ha respinto l’opposizione. In sintesi, egli ha considerato che il Segretario assessore aveva validamente decretato il sequestro sulla base dell’art. 34 cpv. 1 LOG, siccome, vista “l’estrema” urgenza della decisione sull’istanza di sequestro, egli l’aveva dovuto supplire, poiché il Pretore sedeva presso la Pretura penale di Bellinzona in due processi che lo avrebbero impegnato tutto il giorno. Il primo giudice ha d’altronde ritenuto inverosimile la rivendicazione formulata dalla figlia della debitrice su beni che si trovavano presso l’abitazione locata dalla debitrice. Con decisione del medesimo giorno, il Pretore ha pure respinto l’istanza di ammissione al gratuito patrocinio, in quanto le istanti non avevano prodotto alcuna documentazione a suffragio della loro richiesta.
E. Con “ricorso per cassazione” del 4 agosto 2008, AP 1 e AP 2 hanno chiesto la riforma della sentenza pretorile, nel senso dell’annullamento del decreto di sequestro. Esse ripropongono la censura della nullità del decreto di sequestro per assenza di potere giurisdizionale del Segretario assessore. Ritengono che non siano dati i presupposti dell’art. 34 cpv. 1 LOG, poiché il decreto non indica la sostituzione né il suo motivo e il Segretario assessore non risulta essere stato assistito da un segretario, un notaio o un’altra persona di notoria idoneità. Le ricorrenti chiedono inoltre l’acquisizione agli atti dei verbali dei due dibattimenti presieduti dal Pretore il 27 maggio 2008 presso la Pretura penale. Ribadiscono poi che i beni sequestrati apparterebbero ad AP 2. Infine, si dolgono che l’UEF di Faido abbia sequestrato mobili in parte impignorabili (giusta l’art. 92 cpv. 1 n. 1 LEF) per un valore di stima (di fr. 11'144,30) superiore all’importo del credito vantato dal sequestrante.
F. Nelle sue osservazioni, il sequestrante evidenzia come la decisione del Tribunale federale sulla quale le controparti fondano la nullità del decreto di sequestro sia verosimilmente stata intimata dopo il 27 maggio 2008 e quindi non fosse a conoscenza della Pretura __________. Inoltre, detta sentenza non esclude, a determinate condizioni peraltro realizzate nel caso concreto, che il Segretario assessore possa emettere decisioni. Sulla questione dell’appartenenza dei beni sequestrati, la parte sequestrante ritiene che la tesi della debitrice sia quantomeno contraddittoria e che la decisione pretorile vada confermata. Contesta peraltro le altre censure ricorsuali e si oppone all’istanza di ammissione al gratuito patrocinio.
G. Con decreto 7 agosto 2008, la Camera, ritenendo che il ricorso rientrasse nella sua competenza (cfr. infra ad cons. 1), ha dichiarato irricevibile l’istanza per effetto sospensivo formulata dalle ricorrenti.
H. Il 21 agosto 2008, il Pretore __________, così come richiesto dalla Camera, si è determinato sulle allegazioni delle ricorrenti, confermando di essere stato impegnato presso la Pretura penale con due udienze (di cui ha prodotto il verbale) dal mattino presto alla sera del 27 maggio 2008, sicché il decreto di sequestro ha dovuto essere emesso dal Segretario assessore. Con osservazioni del 29 agosto 2008, le ricorrenti hanno fatto valere che il Pretore avrebbe potuto determinarsi personalmente sull’istanza di sequestro prima del primo dibattimento, tra il primo e il secondo dibattimento oppure dopo la fine del secondo dibattimento.
Considerando
in diritto:
1. La decisione del giudice del sequestro – sia essa di annullamento o di conferma del sequestro (cfr. Reiser, Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 44-45 ad art. 278) – che statuisce sull’opposizione (ai sensi dell’art. 278 cpv. 1 LEF) interposta dal debitore destinatario del sequestro o da un terzo può essere impugnata entro dieci giorni davanti all’autorità giudiziaria superiore (art. 278 cpv. 3 primo periodo LEF), nel Cantone Ticino la Camera di esecuzione e fallimenti, con il rimedio dell’appello (art. 22 LALEF nonché 14 e 22 lett. c LOG), e ciò qualora il valore litigioso sia pari o superiore a fr. 8’000.--. La questione della competenza per valore va esaminata d’ufficio (art. 97 n. 3 CPC, per il rinvio dell’art. 25 LALEF). Nel caso in esame, il valore litigioso determinante, ovvero il valore di stima dei beni sequestrati (art. 11 lett. a CPC, per il rinvio dell’art. 25 LALEF), è di fr. 14'541.-- (verbale di sequestro, doc. A allegato all’istanza di opposizione), sicché il ricorso rientra nella competenza di questa Camera (art. 18 LALEF in relazione con gli art. 31 cpv. 1 e 36 cpv. 1 LOG).
2. Gli appelli di AP 1 e di AP 2 sono riferiti alla stessa sentenza e contengono le stesse conclusioni e motivazioni. Le procedure di ricorso vanno quindi considerate connesse ai sensi dell'art. 320 CPC (per rinvio dell’art. 25 LALEF) e possono essere congiunte ed evase con una sola sentenza, pur mantenendo la loro autonomia nel senso che i dispositivi restano separati e possono essere impugnati anche singolarmente.
3. Il giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se esistono i presupposti processuali (art. 97 CPC, applicabile anche nelle procedure previste all'art. 20 LALEF, per il rinvio dell'art. 25 LALEF). Ravvisandone la mancanza, egli “respinge la petizione o l'istanza senza entrare nel merito della lite” (art. 99 cpv. 2 CPC), a meno che il difetto possa essere sanato entro breve termine (art. 99 cpv. 3 CPC). Tra i presupposti processuali si annovera anzitutto la giurisdizione (art. 97 n. 1 CPC), che consiste nel potere di applicare la legge in una determinata causa. La giurisdizione è l'attributo primo dell'autorità giudiziaria e il fondamento di ogni sua attività (Picard, Studi sulla riforma del processo civile ticinese, Bellinzona 1954, pag. 214 in alto). Essa discende dal principio della separazione dei poteri e costituisce una questione d'ordine pubblico.
4. In una recente sentenza del 13 maggio 2008 (DTF 134 I 184), il Tribunale federale ha avuto modo di diffondersi proprio sulla giurisdizione del Segretario assessore. Nel Cantone Ticino l'art. 34 cpv. 1 della legge sull'organizzazione giudiziaria (LOG) – entrata in vigore il 14 luglio 2006 – prevede che “in caso di impedimento legale o assenza, il Pretore è sostituito dal Segretario assessore, salvo il disposto dell'art. 24” (che abilita il Consiglio di Stato a designare un supplente fisso nell'ipotesi di assenze durevoli). L'art. 34 cpv. 2 LOG stabilisce altresì che il Segretario assessore sostituisce il Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo, quando lo esiga il funzionamento della Pretura”. Nella fattispecie giudicata dal Tribunale federale non era controversa la funzione del Segretario assessore come sostituto del Pretore “in caso di impedimento legale o di assenza” (art. 34 cpv. 1 LOG), né il Segretario assessore aveva statuito in quella veste. Litigiosa era la giurisdizione del Segretario assessore come sostituto del Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo”, ogni qual volta “lo esiga il funzionamento della Pretura” (art. 34 cpv. 2 LOG). Visto che l'art. 34 cpv. 2 LOG disciplina – come l'art. 34 cpv. 1 LOG – supplenze puramente temporanee (cons. 5.2), il Tribunale federale ha considerato che la norma permette la sostituzione del Pretore “in determinate circostanze” per il buon funzionamento della Pretura, ma non in maniera generale né tanto meno sistematica. Nelle condizioni descritte esso ha ritenuto che la sentenza emessa da un Segretario assessore “così incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG”, per di più senza la firma del Pretore, sottragga il cittadino al suo giudice costituzionale, regolarmente fondato sulla legge (cons. 5.5) e ha pertanto annullato la sentenza.
5. Il caso in esame non corrisponde alla fattispecie vagliata dal Tribunale federale. Non è infatti contestato che il motivo per il quale il Segretario assessore si è ritenuto autorizzato a supplire il Pretore è fondato sull’art. 34 cpv. 1 LOG. È vero che questo motivo non figura sul decreto di sequestro. Il Pretore l’ha tuttavia indicato nella sentenza impugnata (al cons. 5) e le ricorrenti hanno avuto modo di determinarsi ampiamente sulla questione nella procedura di ricorso. Dalla carente indicazione del motivo di sostituzione, le ricorrenti avrebbero tutt’al più potuto dedurre una pretesa contro lo Stato tendente alla rifusione delle spese e delle indennità della procedura di opposizione al sequestro. Siccome esse hanno comunque continuato a contestare la validità della sostituzione anche dopo averne saputo il motivo, la loro situazione attuale non è diversa da quella che sarebbe stata se il decreto ne avesse menzionato la causa. Le spese seguiranno quindi la soccombenza. A questo punto, l’unico quesito decisivo per il giudizio rimane quello di sapere se le condizioni dell’art. 34 cpv. 1 LOG erano adempiute nel caso concreto.
6. Le ricorrenti allegano che il Pretore avrebbe potuto determinarsi personalmente sull’istanza di sequestro prima del primo dibattimento, iniziato alle ore 10.30, tra il primo (conclusosi alle ore 11.45) e il secondo dibattimento (iniziato alle ore 15.00) oppure dopo la fine del secondo dibattimento (conclusosi alle ore 16.08). Tuttavia, esse non tengono conto dei tempi di spostamento tra le due Preture, del tempo di preparazione dei dibattimenti, delle incombenze successive alle udienze (in particolare, il Pretore ha emanato un decreto di parziale stralcio dopo il primo dibattimento) e del tempo che avrebbero necessitato l’esame dell’istanza di sequestro e l’emanazione del relativo decreto. Le ricorrenti misconoscono inoltre che il Pretore non ha avuto modo di organizzare anticipatamente la sua giornata del 27 maggio 2008 in funzione dell’istanza di sequestro, poiché la stessa è stata consegnata in Pretura brevi manu lo stesso 27 maggio. Dall’insieme delle circostanze, si deve quindi ritenere che il Pretore era assente ai sensi dell’art. 34 cpv. 1 LOG. Non è inoltre dubbio che il decreto di sequestro dovesse essere prolato lo stesso giorno (del resto le ricorrenti non lo negano). La supplenza, eccezionale e temporanea, del Segretario assessore era quindi ammissibile. Può essere lasciata aperta la questione di sapere se il Pretore, con la decisione sull’opposizione, l’ha comunque ratificata nel senso dell’art. 34 cpv. 2 LOG, invocando l’esistenza di determinate circostanze (ricordate sopra) che rendevano indispensabile l’intervento del Segretario assessore per il buon funzionamento della Pretura.
7. Le ricorrenti ritengono la sostituzione inoltre formalmente carente, in quanto il Segretario assessore non risulta essere stato assistito da un segretario, un notaio o un’altra persona di notoria idoneità giusta l’art. 34 cpv. 1 LOG. In realtà, la procedura di sequestro non prevede, nella sua prima fase, l’obbligo per il giudice d’indire un’udienza (art. 19 LALEF). In un tal contesto, l’assistenza di una persona priva di potere decisionale è priva di significato. V’è quindi da ritenere che la forma prevista dall’art. 34 cpv. 1 LOG non abbia ad applicarsi nella procedura di concessione del sequestro. Del resto, la forma del decreto di sequestro è determinata dall’art. 274 LEF e dal formulario n. 45 allestito dal Tribunale federale (il cui uso è obbligatorio in virtù dell’art. 1 cpv. 1 Rform), che prevalgono sulle norme cantonali in virtù della forza derogatoria del diritto federale (art. 49 cpv. 1 Cost). Orbene, questo formulario non prescrive che sia firmato da un altra persona oltre al giudice del sequestro. È d’altronde un uso costante ed uniforme nel Canton Ticino che i decreti di sequestro siano firmati solo dal giudice. A titolo aggiuntivo si può poi rilevare come, anche se si volesse ritenere l’art. 285 cpv. 2 lett. g CPC applicabile al decreto di sequestro, l’assenza di firma del segretario (o di un notaio o un’altra persona di notoria idoneità) non ne determinerebbe la nullità, poiché si tratta in ogni caso di vizio puramente formale che non reca pregiudizi ai diritti delle parti (sentenza del 6 novembre 1995 della prima Camera civile in re X. c/ Y., citata in Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, n. 25 ad art. 285).
8. Nel merito, le ricorrenti sostengono che i beni sequestrati non sarebbero di proprietà della debitrice bensì della figlia AP 2. Quest’ultima avrebbe notificato le sue pretese all’UEF __________ già il 15 maggio 2007, precisando che si trattava di mobilia che le era stata donata da una zia ed allegando l’elenco degli oggetti di sua proprietà.
Le decisioni in materia di sequestro, in tutte le istanze, sottostanno alla procedura sommaria (art. 25 n. 2 lett. a LEF). Il giudice non agisce d'ufficio, esamina solo ciò che è stato allegato e decide unicamente in base alle prove addotte dalle parti e che possono essere assunte seduta stante, salvo che il fatto allegato sia stato ammesso o non contestato dalla controparte non contumace. Sono imposte alle parti alte esigenze di motivazione per poter giungere a un giudizio sollecito. Esse devono sostanziare le loro tesi con riferimenti puntuali e d'immediato riscontro nei documenti che considerano determinanti. Il giudice può accontentarsi della semplice verosimiglianza dei fatti ed esaminare sommariamente i punti di diritto nella misura compatibile con l'esigenza di celerità. Vi è verosimiglianza quando esiste una certa probabilità che i fatti allegati corrispondano al vero (Piégai, op. cit., n. 792, p. 173). In particolare, la giurisprudenza esige che la parte fornisca un “inizio di prova” (“commencement de preuve”, DTF 107 III 36, 39 e 40, cons. 3 e 5), ossia indizi oggettivi e concreti a conforto della sua tesi (cfr. CEF 15 maggio 2002 [14.2002.6], cons. 1.5d).
8.2. Nel caso in esame, il fatto che AP 2 abbia rivendicato i beni sequestrati più di un anno prima del sequestro non è certo un indizio che ne sia proprietaria. Nell’atto ricorsuale non viene indicato alcun indizio oggettivo e concreto a conforto dell’asserita donazione dei beni posti sotto sequestro. Le ricorrenti non spiegano del resto perché la motivazione del primo giudice, che si è fondato sulla presunzione dell’art. 714 CC, sarebbe errata. È poi irricevibile la censura relativa al mancato avvio della procedura di rivendicazione prescritta agli art. 106 segg. LEF. Trattandosi di un atto di competenza dell’ufficio di esecuzione, andava proposta – e del resto lo è stata (cfr. inc. 15.08.51) – con un ricorso ai sensi dell’art. 17 LEF.
9. In ultimo luogo, le ricorrenti si dolgono che l’UEF __________ abbia sequestrato mobili in parte impignorabili (giusta l’art. 92 cpv. 1 n. 1 LEF) per un valore di stima (di fr. 11'144,30) superiore all’importo del credito vantato dal sequestrante. Anche queste censure, che riguardano l’operato dell’ufficio di esecuzione, andavano proposta – e del resto una lo è stata (cfr. inc. 15.08.51) – con un ricorso ai sensi dell’art. 17 LEF. In questa sede, basta rilevare che il primo giudice, alla voce “oggetti da sequestrare”, ha correttamente ordinato il sequestro “sino a concorrenza del credito”.
10. I ricorsi vanno quindi respinti.
La tassa di giustizia e le indennità di appello seguono la soccombenza.
11. AP 1 chiede di essere messa al beneficio del gratuito patrocinio.
11.1. Risulta dalla legge cantonale sul patrocinio d’ufficio e sull’assistenza giudiziaria (Lag, RL 3.1.1.7) che l’assistenza giudiziaria è concessa alle condizioni cumulative seguenti:
– il richiedente è una persona fisica indigente (art. 3);
– la procedura per la persona richiedente presenta probabilità di esito favorevole e una persona ragionevole e di condizioni agiate non rinuncerebbe alla procedura a causa delle spese che questa comporta (art. 14 cpv. 1 a contrario);
– per il gratuito patrocinio vi è necessità oggettiva di patrocinio (art. 14 cpv. 2 a contrario), ossia:
– la persona richiedente non è in grado di procedere con atti propri, o
– la designazione di un patrocinatore è necessaria alla corretta tutela dei suoi interessi, oppure
– la causa presenta difficoltà particolari.
11.2. Nel caso di specie, v’è da ritenere che una persona ragionevole e di condizioni agiate avrebbe rinunciato a contestare l’assenza di potere giurisdizionale del Segretario assessore a causa delle spese che la procedura di ricorso comporta, dal momento che l’accoglimento dell’appello non avrebbe comunque impedito che il Pretore emanasse un ulteriore e – ricordata la sentenza di reiezione dell’opposizione – identico sequestro. Orbene, le altre censure sollevate da AP 1 erano manifestamente prive di probabilità di accoglimento.
Richiamati gli art. 271 ss. LEF, 11 CPC, 18, 19, 25 LALEF, 48, 49, 61 e 62 OTLEF,
pronuncia:
1. Le procedure dipendenti dal ricorso 4 agosto 2008 di AP 1 e di AP 2 sono congiunte.
2. L’appello di AP 1 è respinto.
3. L’appello di AP 2 è respinto.
4. La tassa di giustizia della presente decisione di fr. 300.-- è posta in solido a carico di AP 1 e AP 2, che rifonderanno al AO 1 fr. 200.-- a titolo di indennità.
5. L’istanza di AP 1 tendente alla concessione del beneficio dell’assistenza giudiziaria è respinta.
6. Intimazione a:
avv. PA 1, __________;
avv. PA 2, __________;
Comunicazione alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario
Giacché il valore litigioso della vertenza, di fr. 14'541.-- non raggiunge il limite di legge di fr. 30'000.-, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione, solo se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 lett. a LTF).
Nello stesso termine è possibile proporre al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, anche ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 e segg. LTF).