Incarto n. 14.2008.67
Lugano 13 ottobre 2008 LS/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello, quale Autorità giudiziaria superiore in materia di concordato
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 22 aprile 2008 da
AO 1
chiedente la revoca del concordato ordinario omologato il 29 aprile 2003 dal Segretario assessore __________, nei confronti di
AP 1
sulla quale istanza il Pretore __________ con sentenza 23 giugno 2008 (EF.2008.134), ha così deciso:
“1. L'istanza è accolta.
Il concordato omologato con sentenza 29 aprile 2003 del Segretario assessore __________ a favore di AP 1 è revocato, limitatamente al credito di AO 1, __________.
2. La tassa di giustizia di fr. 300.– e le spese, da anticipare dall'istante, sono poste a carico del convenuto. Non si assegnano ripetibili.
3. omissis.”.
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP 1 che con atto 4 luglio 2008 chiede l'annullamento della revoca del concordato;
preso atto che l'istante non ha formulato osservazioni;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto: A. Con sentenza 29 aprile 2003 il Segretario assessore __________ ha omologato il concordato ordinario proposto da AP 1, con cui si riconosceva ai creditori un dividendo pari al 36.3% (pubblicato sul: FUCT __________). Il concordato è stato dichiarato obbligatorio per tutti i creditori non garantiti da pegno, i cui crediti fossero sorti prima della pubblicazione della moratoria concordataria (decretata dal medesimo giudice il 1° ottobre 2002 e pubblicata sul: FUCT __________) o, senza il consenso del commissario, dopo detta pubblicazione (art. 308 segg. LEF). Ad ogni creditore riguardo al quale quel concordato non fosse stato adempiuto, è stato fra l'altro riconosciuto il diritto di domandare al giudice la revoca per il suo credito senza pregiudizio dei diritti che il concordato gli assicura (art. 316 LEF).
B. Con istanza del 22 aprile 2008 AO 1 ha chiesto la revoca del concordato giusta l'art. 316 LEF, rimproverando a AP 1 di non averle mai versato fr. 1'568.20, ossia il 36.3% di fr. 4'320.20. Fonda questa sua pretesa su dei prestiti concessigli in data 13 marzo 2002, 18 giugno 2002 e 5 novembre 2002, rispettivamente di fr. 4'000.–, fr. 1'500.– e fr. 1'300.–, e per i quali egli aveva sottoscritto altrettanti riconoscimenti di debito ad un tasso d'interesse del 3.5%, rimborsabili tramite versamenti mensili ad importo e scadenze prefissati (doc. B). Questa pretesa avrebbe già fatto oggetto di una procedura di incasso forzato nell'ambito della quale, in parziale accoglimento di una richiesta di annullamento giudiziale formulata dall'escusso giusta l'art. 85a LEF, il 4 ottobre 2006 la Camera di cassazione civile del Tribunale d'appello -in riforma del giudizio pretorile impugnato (doc. A)- ha accertato l'inesistenza del debito nella misura di fr. 2'752.–, revocando la sospensione dell'esecuzione limitatamente a fr. 1'568.20 (inc. 16.2005.140).
C. All'udienza di contraddittorio del 4 giugno 2008, cui __________ non ha partecipato, l'istante per il tramite del signor __________ ha confermato la sua richiesta e ribadito che né il credito di fr. 4'320.20 né il dividendo di fr. 1'568.20 (pari al suo 36.3%) era stato fino a quel momento pagato dal convenuto.
D. Con sentenza 23 giugno 2008 il Pretore __________ ha accolto l'istanza e revocato il concordato omologato il 29 aprile 2003 limitatamente al credito dell'istante.
E. Contro la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente __________, chiedendone l'annullamento. Contesta anzitutto la competenza per territorio del giudice essendo egli oramai domiciliato a __________, la ricevibilità dei documenti prodotti in lingua tedesca ma sprovvisti di traduzione e la rappresentanza processuale della persona che ha partecipato per conto dell'istante all'udienza. Il convenuto contesta altresì la fondatezza della richiesta di revoca, visto che la controparte non aveva rivendicato alcun importo e che -in proposito- non era stato emesso alcun precetto esecutivo
Considerando
in diritto: 1. Contro la revoca del concordato (art. 316 cpv. 1 LEF), è data facoltà d'appello alla Camera di esecuzioni e fallimenti quale autorità giudiziaria superiore dei concordati (art. 316 cpv. 2 che rinvia ad un'applicazione per analogia dell'art. 307 LEF, art. 14 cpv. 2 e 18 cpv. 2 LALEF; Cometta, La procedura concordataria nel nuovo diritto, in : La revisione della LEF, CFPG n. 16, Bellinzona 1995, pag. 150 ad 11.1.1a). Il termine è di dieci giorni dalla notifica della decisione impugnata (art. 307 LEF e art. 22 cpv. 1 LALEF).
La procedura di ricorso è retta dal diritto cantonale e in particolare dalla procedura sommaria (art. 25 n. 2 lett. a LEF e 20 cpv. 1 LALEF; Marchand, Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 20 ad art. 307; Gilliéron, Commentaire de la LP, Losanna 2003, vol. IV, n. 6 ad art. 307; Hardmeier, Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/ Ginevra/Monaco 1998, n. 12 ad art. 307). L'autorità di ricorso esamina quindi solo le censure d'appello esplicitamente allegate (cfr. art. 309 cpv. 1 lett. d CPC per il rinvio dell’art. 25 LALEF) e si fonda sui fatti -non contestati in sede d'appello- così come stabiliti in prima istanza (cosiddette massime dispositiva e attitatoria).
2. L'art. 316 cpv. 1 LEF stabilisce anzitutto che spetta al giudice del concordato pronunciarsi su un'eventuale domanda di revoca formulata da un creditore. E, visto che il concordato di AP 1 -a quel momento domiciliato a __________ - è appunto stato omologato dal giudice __________, egli resta competente anche per dirimere la richiesta di revoca (cfr. Guggisberg, Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/ Ginevra/Monaco 1998, n. 8 ad art. 316). Per quanto attiene ai documenti prodotti dall'istante, se è vero che in sé il processo sommario in tema di esecuzione e fallimento si svolge esclusivamente in lingua italiana (art. 21 cpv. 1 LALEF), è altrettanto vero che l'obbligo di accompagnargli della traduzione in lingua italiana s'impone solo per quelli non redatti in una delle lingue nazionali (art. 21 cpv. 2 LALEF). In concreto, i documenti agli atti sono redatti in tedesco, una delle lingue nazionali. Di modo che, sotto questo profilo le censure formulate non hanno alcuna pertinenza.
3. L'appellante contesta la capacità di stare in lite della procedente in quanto in sua rappresentanza alla discussione della causa ha partecipato __________, persona non abilitata all'esercizio della libera professione di avvocato o di fiduciario, e per la quale la procura prodotta non specificava affatto a che titolo egli potesse agire per conto dell'istante, non essendovi indizi circa una sua rappresentanza legale.
Ora, la capacità di una parte di stare in lite e la legittimazione dei suoi rappresentanti al patrocinio, costituiscono un presupposto processuale che il giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa (art. 97 n. 4 CPC, applicabile anche nelle procedure previste all'art. 20 LALEF, per rinvio dell'art. 25 LALEF): quindi anche in sede di appello.
4. Anzitutto, l'appellante contesta la capacità di agire dell'istante in relazione alla persona che per suo conto ha presenziato alla discussione. A ragione. In effetti, l'art. 64 cpv. 1 CPC riconosce la rappresentanza processuale solo agli avvocati ammessi al libero esercizio della professione nel Cantone e alle persone che detengono una rappresentanza legale (i fiduciari con l'autorizzazione cantonale, potendo fungere da rappresentanti in procedimenti sommari in tema di esecuzione e fallimenti solo per cause derivanti da contratto di locazione e d'affitto: art. 64a cpv. 1 lett. d CPC). Ma, non risulta affatto che __________ abbia agito quale avvocato dell'istante. Dalla procura processuale poi, non emerge nemmeno che egli agisse in quale organo giusta l'art. 55 CC di AO 1, persona giuridica costituitasi nella forma dell'associazione ai sensi del CC (art. 1 dello statuto); men che meno della sua sezione in Ticino (art. 1 dello statuto “sezione Ticino”). E, questo esclude a priori una sua rappresentanza legale. Per il resto, neppure di fronte alla precisa contestazione formulata dal convenuto in appello, l'istante ha ritenuto opportuno presentare osservazioni e chiarire la sua posizione.
5. Invero, nel caso concreto, l'istanza intesa a chiedere la revoca del concordato è stata firmata in nome e per conto della procedente da __________, in qualità di cassiere dell'associazione (istanza, pag. 3). Ma -pacifico che egli non abbia operato quale patrocinatore legale (art. 64 CPC)- questa sua funzione non lo autorizza di certo a rappresentare l'istante verso terzi o nell'ambito di una procedura giudiziaria. In effetti, se è vero che nessun elemento agli atti indica che questa persona sia stata altrimenti autorizzata ad agire negli interessi della procedente, simile potere di rappresentanza non può nemmeno essere dedotto dagli statuti della medesima. Certo, in veste di cassiere, egli è indubbiamente membro del Comitato direttore (art. 11 lett. a dello statuto). Tuttavia, l'associazione è giuridicamente impegnata tramite firma collettiva a due del segretario generale o del suo supplente insieme al presidente o al vicepresidente (art. 11 lett. b dello statuto che rinvia all'art. 13 lett. d). E, sotto questo profilo, l'istanza si mostra carente.
6. Il difetto di un presupposto processuale determina la nullità degli atti del rappresentante indebito e dell'intero procedimento da essi originato (art. 97 n. 4 CPC combinato con l'art. 142 cpv. 1 lett. a). Di conseguenza, l'istanza 22 aprile 2008 dev'essere dichiarata nulla, così come tutti gli atti processuali che ne sono seguiti, fino e compresa la sentenza 23 giugno 2008. Diviene così inutile esaminare la sostanza dell'appello, ossia se siano adempiuti o meno i presupposti della revoca del concordato ai sensi dell'art. 316 LEF.
7. L'appello 4 luglio 2008 di AP 1, __________, va di conseguenza accolto. Tassa di giustizia e spese del giudizio di primo grado seguono la soccombenza dell'istante. Anche in appello, la tassa di giustizia seguirebbe la soccombenza dell'istante. Non avendo presentato osservazioni, né chiesto la conferma del giudizio impugnato, quest'ultima non può tuttavia essere considerata soccombente (Chiesa in: NRCP 2003, pag. 227 con rinvii). Vista la particolarità del caso, si prescinde dal prelevare una tassa di giustizia (art. 48, 49, 61 cpv. 1 OTLEF). In assenza di una specifica richiesta, non si giustifica neppure l'assegnazione di un'indennità in appello (art. 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamato l'art. 14 cpv. 2, 18 cpv. 2, 20, 21, 22 cpv. 1 e 25 LALEF; 25 n. 2 lett. a, 307 e 316 LEF, 64 cpv. 1, 97 n. 4, 142 cpv. 1 lett. a, 309 cpv. 1 lett. d CPC; 55 CC, 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF;
pronuncia: 1. L'appello 4 luglio 2008 di AP 1, __________, è accolto. Di conseguenza la sentenza 23 giugno 2008 del Pretore __________, è riformata come segue:
“1. L'istanza 22 aprile 2008 di revoca del concordato formulata da AO 1, __________, così come tutti gli atti successivi, compresa la sentenza 23 giugno 2008 del Pretore __________, sono dichiarati nulli.
2. La tassa di giustizia di fr. 300.– e le spese, da anticipare dalla parte istante, restano a suo carico. Non si assegnano ripetibili. ”
2. Non si preleva la tassa di giustizia del presente giudizio e non si assegnano indennità.
3. Intimazione a:
–AP 1;
– AO 1.
Comunicazione alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).