Incarto n. 14.2008.55
Lugano 24 settembre 2008/sc
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Ermotti e Roggero-Will
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 17 marzo 2005 (inc. DI.2005.386 della Pretura __________) da
AO 1
(patrocinata dall' RA 2)
contro
AP 1 (patrocinato dall' RA 1)
tendente ad ottenere lo svincolo della garanzia ai sensi dell'art. 273 LEF, prestata in relazione al sequestro 8 giugno 1995 (n° __________) della medesima Pretura (inc. SP.95. 116), provvedimento quest'ultimo richiesto dall'istante nei confronti del convenuto;
sulla quale istanza il Pretore __________, con decisione 11 giugno 2008 (DI.2005.386), ha così statuito:
“1. L'istanza è integralmente accolta.
§. Di conseguenza la garanzia bancaria no. __________ e le relative modifiche (no. __________ e __________) de__________ di __________, sono liberate a favore della AO 1, __________, a far tempo dalla crescita in giudicato della presente decisione.
§§. Una volta cresciuta in giudicato la presente decisione la garanzia bancaria no. __________ e le relative modifiche (no. __________ e __________) de__________ di __________, saranno a disposizione dell'istante, e per essa del suo patrocinatore RA 2, __________, presso la Cancelleria della Pretura __________, negli orari di apertura dello sportello, per il loro ritiro.
2. La tassa di giustizia di fr. 300.– e le spese di fr. 100.–, già anticipate dalla parte istante, sono poste a carico della parte convenuta, con l'obbligo di rifondere all'istante fr. 600.– a titolo di ripetibili.
3. omissis”;
appellante AP 1 con allegato 23 giugno 2007 [recte: 2008] che, in riforma della decisione pretorile, postula la reiezione dell'istanza, protestate tasse, spese e ripetibili di primo e di secondo grado;
lette le osservazioni 14 luglio 2008 con cui l'istante chiede di respingere l'appello, con protesta di tasse, spese e ripetibili;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto: A. Con decisione 8 novembre 1994, su istanza di AO 1 diretta contro AP 1, il Pretore __________, ha decretato il sequestro (n° __________) della garanzia bancaria 30 settembre 1991 (n. __________) emessa da __________, __________, a favore di __________ cui è subentrato quale unico beneficiario il convenuto, attestante un saldo residuo di Lit. 714'000'000 oltre interessi (doc. A nell'inc. SP.95.116). Giusta l'art. 273 LEF, l'istante ha provveduto a fornire la cauzione n. __________, scadente il 29 dicembre 1995 ed emessa dalla medesima banca, fino a concorrenza di fr. 210'000.–. Il sequestro non è stato convalidato l'azione essendo stata respinta per incompetenza territoriale dal Pretore __________, il 23 maggio 1995 (doc. B nell'inc. SP.95.116).
B. Il 7 giugno 1995, AO 1 ha riformulato un'analoga istanza di sequestro, sempre diretta contro AP 1 e in relazione alla medesima garanzia bancaria n. __________. L'indomani, il Pretore __________, ne ha nuovamente decretato il sequesto (n° __________). Il primo giudice ha altresì imposto alla creditrice sequestrante di prestare una cauzione di fr. 210'000.– giusta l'art. 273 LEF, riconfermando la validità della n. __________ già prestata nel contesto del precedente sequestro e scadente il 29 dicembre 1995. Promossa l'esecuzione, il 14 luglio 1995 l'istante ha introdotto azione di convalida del sequestro in __________, davanti al Tribunale __________.
C. Giunta a scadenza, la cauzione n. __________ prestata ai sensi dell'art. 273 LEF è poi stata sostituita dalla n. __________ scadente il 31 dicembre 1996, dalla n. __________ valida per tutta la durata del sequestro, dalla n. __________ aumentata fino a concorrenza di fr. 240'000.– e, per finire, diventata n. __________.
D. Il 23 ottobre 2003, statuendo quale autorità di vigilanza, questa Camera ha dichiarato il sequestro n° __________ decretato l'8 giugno 1995 formalmente caduco ai sensi dell'art. 280 LEF. Preso atto dello scritto 29 novembre 2004 con cui il convenuto l'informava di avere dato avvio ad una procedura di risarcimento danni, il 15 marzo 2005 __________ ha respinto la richiesta formulata da AO 1 e intesa a liberare la cauzione ex art. 273 LEF emessa a suo carico.
E. Il 17 marzo 2005, AO 1 ha formalmente chiesto al Pretore __________, di svincolare la predetta cauzione, in quanto il convenuto non aveva introdotto alcuna azione di risarcimento danni. AP 1 vi si è opposto con osservazioni 13 aprile 2005, affermando di avere spedito all'istante per raccomandata il 1° dicembre 2004 una cosiddetta “interpellation” ex art. 2249 del Codice civile __________, di averle così notificato il suo diritto ad essere risarcito dei danni causati dai due sequestri, di ritenere tale invio -notificato l'indomani alla sede dell'istante- un valido atto interruttivo del termine annuale di prescrizione di quel diritto, di considerare la cauzione valida sia per il sequestro n° __________, decaduto il 3 dicembre 2003 per ordine dell'Ufficio di esecuzione __________, che per quello del n° __________ ancora esistente il 29 dicembre 2003.
F. All'udienza di discussione del 9 maggio 2005 le parti hanno confermato i rispettivi punti di vista. L'istante ha evidenziato come la validità della cauzione fosse stata espressamente limitata fino a un anno dopo la decadenza o revoca del sequestro, come a differenza dell'art. 60 cpv. 1 CO questo termine non potesse essere né sospeso né interrotto, come per il resto non risultasse che quel termine fosse stato prorogato dal Pretore e come l'“interpellation” fosse da considerare alla stregua di un'allegazione di parte. Dal canto suo il convenuto ha evidenziato di avere formulato e documentato l'inoltro della sua richiesta di risarcimento danni nel rispetto delle forme fissate dal diritto __________.
G. Con sentenza dell'11 giugno 2008, il Pretore __________, ha accolto l'istanza. La cauzione di cui si chiedeva lo svincolo era valida per il sequestro decretato l'8 giugno 1995, che aveva sostituito quello dell'8 novembre 1994. E, visto che il sequestro era stato dichiarato caduco con sentenza 23 ottobre 2003, cresciuta in giudicato il 20 novembre 2003, il termine annuale era scaduto il 22 novembre 2004. Ciò posto, e senza riguardo al valore giuridico gli si volesse conferire, lo scritto 1° dicembre 2004 era ad ogni modo tardivo. Questo giustificava lo svincolo della cauzione ex art. 273 LEF e delle relative modifiche.
H. Con il presente appello AP 1 chiede di respingere l'istanza. Precisa che l'azione di risarcimento danni ex art. 273 cpv. 2 LEF sottostà alle norme sulla responsabilità civile giusta gli art. 41 segg. CO e, quindi, alla prescrizione annuale dell'art. 60 cpv. 1 CO. La cauzione prestata da AO 1 poi, sarebbe legata ad entrambi i sequestri che, fondandosi sulla medesima fattispecie, costituirebbero un'unica procedura. Altrimenti, il Pretore non avrebbe potuto trasferire quella emessa per l'uno a garanzia dell'altro. E, visto che il primo sequestro è stato dichiarato caduco dall'Ufficio di esecuzione solo il 20 gennaio 2004, nonostante il secondo fosse già stato formalmente annullato, il termine di un anno comincerebbe a decorrere da quel momento. Inviata il 1° dicembre 2004, l'“interpellation” avrebbe quindi validamente interrotto quel termine scadente il 20 dicembre [recte: gennaio] 2005.
Delle osservazioni di AO 1 si dirà, se necessario, nel seguito.
Considerando
in diritto: 1. Per l'art. 273 cpv. 1 LEF, il creditore è responsabile nei confronti sia del debitore che di terzi dei danni cagionati con un sequestro infondato e il giudice può obbligarlo a prestare garanzia. La facoltà di chiederne l'imposizione decade con il sequestro stesso, ritenuto che la garanzia già prestata viene mantenuta a garanzia dell'azione di responsabilità per sequestro infondato (art. 273 cpv. 2 LEF) (CEF 22 gennaio 2003 [14.2002.102] consid. 7, 31 maggio 2002 [14.2002.16] consid. 5).
2. La cauzione prevista dall'art. 273 LEF può essere chiesta al sequestrante dalla parte che subisce un sequestro, rispettivamente può essere decisa d'ufficio dal giudice il quale la ordinerà -stabilendone l'importo- in generale al momento di decretare il sequestro (Stoffel, Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 18 ad art. 273). La cauzione, rispettivamente un suo adeguamento, possono essere richieste nell'ambito dell'opposizione prevista dall'art. 278 LEF, oppure in una procedura a sé stante (CEF 29 maggio 2000 [14.1999.83] consid. 1.5 con rinvii). Nel nostro Cantone quest'ultima è retta dall'art. 20 LALEF, ancorché la norma non vi faccia esplicito riferimento, l'assenza in tale norma dell'indicazione esplicita nell'art. 273 LEF dovendosi considerare senz'altro quale lacuna della legge in senso proprio (per la prestazione della garanzia: da ultimo CEF 13 febbraio 2008 [14.2007.116] consid. 4; IICCA 1° giugno 1999 [12.1999.115]; per la richiesta di adeguamento della garanzia: CEF 15 aprile 1999 [14.1999.11] consid. 3b; 7 agosto 2002 [14.2002.35] consid. 1.3). La relativa decisione emessa dal giudice del sequestro è appellabile (CEF 29 maggio 2000 [14.1999.83]).
3. Il Pretore ha anzitutto stabilito che la richiesta di svincolo della cauzione prestata dalla creditrice sequestrante riguardava unicamente il sequestro decretato l'8 giugno 1995. L'appellante obietta invece che quella garanzia sarebbe riferita tanto al sequestro deciso l'8 novembre 1994 quanto a quello pronunciato l'8 giugno 1995, nell'eventualità contraria altrimenti il Pretore non avrebbe potuto trasferirne gli effetti a quest'ultimo. Ma, invano.
Vero è che, per quanto attiene alla cauzione ex art. 273 LEF, nel decreto del sequestro dell'8 giugno 1995 il primo giudice ha ritenuto che il creditore già ha prestato la garanzia bancaria n. __________ relativa al decreto di sequestro 8.11.1994, valida ora per il presente decreto (act. II nell'inc. SP.95.116). Ed è altresì vero che -per quanto è dato di sapere- non risulta che con riferimento al primo sequestro, sia nel contempo stata revocata. Resta il fatto che, comunque sia, la garanzia n. __________ scadeva il 29 dicembre 1995 (act. IV nell'inc. SP.96.116, pag. 2). E che, nelle domande di giudizio formulate il 23 dicembre 1995 nel contesto dell'istanza per la richiesta di prestazione di garanzia, lo stesso convenuto ha espressamente chiesto di far obbligo alla AO 1, __________, di prestare una nuova garanzia bancaria dell'importo di frs. 300'000.–, a norma dell'art. 273 LEF, a dipendenza del sequestro no. __________ del 8/20 giugno 1995 della Pretura __________ - entro 10 giorni da oggi, e ciò in sostituzione della precedente garanzia no. __________ rilasciata da__________, __________ (act. III nell'inc. SP.95.116, pag. 1 e 4). Richiesta questa che con decisione 10 gennaio 1996, il Pretore ha accolto limitatamente all'importo di fr. 210'000.– (duecentodiecimila), per eventuali danni a dipendenza del sequestro 8 giugno 1995 di cui all'inc. SP.95.00116 di questa Pretura (act. IV nell'inc. SP.95.116, pag. 3). Non da ultimo, la stessa garanzia di pagamento n. __________ prodotta in esecuzione a questo ordine del Pretore e che ha soppiantato la n. __________, si riferisce in modo esplicito al sequestro 07/08.06.95 (Inc. no. SP.95.00116) della Pretura __________, senza il benché minimo accenno al sequestro dell'8 novembre 1994 (scritto 22 gennaio 2006 della banca nell'inc. SP.95.116). Al riguardo, pertanto, la censura è infondata.
4. Resta il fatto che anche la garanzia offerta dalla cauzione n. __________, fatta emettere in quel contesto, è decaduta il 31 dicembre 1996 (sopra, consid. C). E questo indipendentemente dal fatto che sia subentrata all'una o sia stata poi sostituita da un'altra. Il 19 dicembre 1996 tuttavia, il convenuto ha di nuovo chiesto la prestazione di una cauzione ex art. 273 LEF (act. V nell'inc. SP.95.116), domanda accolta dal Pretore con decisione dell'8 gennaio 1997 (act. VI nell'inc. SP.95.116; doc. J). Previo ordine dell'istante, la banca ha quindi emesso a favore del convenuto la cauzione n. __________, con la precisazione che la garanzia rimarrà valida per tutta la durata del sequestro no. __________ (Inc. no. SP.95.00116) UE __________ e fino alla crescita in giudicato della decisione finale di un'eventuale causa ex art. 273 cpv. 2 LEF o fino allo spirare del termine di un anno dalla decadenza definitiva rispettivamente dalla revoca del sequestro nel caso in cui il debitore non abbia agito giusta l'art. 273 LEF (doc. B, pag. 3), conformemente alle condizioni imposte dal primo giudice. E, sotto questo profilo, né la sostituzione con la n. __________ intervenuta a seguito dell'aumento a fr. 240'000.– dell'importo massimo garantito (doc. B, pag. 4), né quella con la n. __________ (doc. B, pag. 6) rimasta valida per il medesimo importo -una relativa richiesta di riduzione non essendo mai stata accettata dalla banca (doc. B, pag. 2)- hanno comportato modifiche particolari. Peraltro, l'appellante, nemmeno pretende il contrario. Ciò posto, la domanda di svincolo della cauzione non può che riguardare la garanzia n. __________, n. __________ e, per finire, n. __________, in relazione al sequestro dell'8 giugno 1995, così come richiesto dall'istante (act. I).
5. Vero è che la clausola di scadenza della cauzione in esame coincide con il termine di prescrizione di un anno valido per l'azione di risarcimento danni fondata sull'art. 273 LEF, norma che -come lo stesso appellante evidenzia (appello, pag. 5 n. 5)- regola un caso di responsabilità causale cui è applicabile l'art. 60 CO. Ed è altresì vero, che tale termine comincia a decorrere al più presto il giorno in cui il sequestro viene annullato o dichiarato caduco, poiché soltanto allora il danneggiato è in grado di stabilire con precisione l'entità del danno subito (FF 1991 III, pag. 120 seg., con rinvio a DTF 64 III 111). In concreto, il Pretore ha accertato che la sentenza 23 ottobre 2003 con cui questa Camera ha dichiarato caduco il sequestro decretato l'8 giugno 1995, è stata intimata il 3 novembre 2003 (doc. C, pag. 1), al più tardi notificata decorso il settimo giorno di giacenza in posta, ed è cresciuta in giudicato giovedì 20 novembre 2003, trascorsi i dieci giorni a disposizione per formulare ricorso ai sensi dell'art. 19 LEF al Tribunale federale (doc. C, pag. 8 n. 3; sentenza impugnata, pag. 4). E, in merito, l'appellante non solleva alcuna obiezione. A ciò, basti rammentare che allora questa Camera aveva stabilito che l'azione pendente in __________ non era idonea a convalidare il sequestro, di qui la decorrenza infruttuosa del termine previsto dall'art. 279 cpv. 2 LEF e la caducità del provvedimento (doc. C, pag. 6 n. 1.4). Mentre, per il resto, lo scritto 3 dicembre 2003 dell'Ufficio esecuzione riguardava unicamente la liberazione dell'oggetto del sequestro e non già la cauzione ex art. 273 LEF (doc. 5).
Ciò posto, ritenuto che -come visto (sopra, consid. 3 e 4)- la cauzione oggetto della richiesta di svincolo concerne solo il secondo sequestro, il termine annuale di scadenza cui è stata subordinata la sua validità si è appunto compiuto sabato 20 novembre 2004, protratto al successivo giorno feriale lunedì 22 novembre 2004. Di modo che, nella misura in cui persevera nel riconoscere l'“interpellation” datata 1° dicembre 2004 quale atto interruttivo della prescrizione (appello, pag. 7 n. 6), a prescindere dal diritto applicabile, il medesimo appellante non fa altro che confermare come l'invio di quello scritto fosse intervenuto allorquando la cauzione era ormai già scaduta. Da questo punto di vista peraltro, neppure il generico riferimento all'avvio in data odierna di una procedura esecutiva nei confronti dell'istante, di cui parla il patrocinatore del convenuto nella lettera 29 novembre 2004 indirizzata alla banca (doc. F), tornerebbe di utilità al convenuto. Ancora una volta, la censura si rivela in definitiva priva di fondamento.
6. Occorre invero rilevare come il diritto del convenuto ad agire in giudizio con un'azione di risarcimento danni giusta l'art. 273 cpv. 2 LEF sarebbe altresì subordinato al termine assoluto di prescrizione dell'art. 60 cpv. 1 CO di dieci anni a decorrere dall'esecuzione del sequestro, che va considerato quale atto che ha causato il danno (FF 1991 III, pag. 121). E, posto come il sequestro sia stato pronunciato l'8 giugno 1995, mentre l'istanza di svincolo risalga al 17 marzo 2005, di fatto questo termine non sarebbe a priori estinto. La circostanza tuttavia non ha portata pratica ai fini del presente giudizio, questa Camera avendo in concreto accertato l'intervenuta scadenza cui era subordinata la cauzione prestata dall'istante giusta l'art. 273 LEF.
7. La sentenza impugnata deve così essere confermata, mentre l'appello deve essere respinto. Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza dell'appellante (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Motivi per i quali,
richiamati gli art. 271 segg., 273 LEF, 20 LALEF, 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF,
pronuncia: 1. L'appello è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 600.–, già anticipata dall'appellante, resta a suo carico, con l'obbligo di rifondere a __________, __________, un'indennità di fr. 1'000.–.
3. Intimazione:
– __________ RA 1 __________;
– __________ RA 2 __________.
Comunicazione alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
In virtù dell’art. 98 LTF (materia del contendere: misure cautelari), contro la presente decisione è possibile proporre al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 e segg. LTF) entro 30 giorni dalla notificazione.